期待权研究导论0Word下载.docx

1、7德国著名法学词典CreifeldsRechtsw？rterbuch对期待（Anwartschaft）与期待权（Anwartschaftsrecht）解释如下：期待在民法上首先仅是一种纯粹的对未来权利取得的希望，例如，补充继承人的地位。如果期待人的地位增强到，在一个确定的条件成就时，已经对取得人产生一个由期待向完整权利转化的请求权，人们称其为期待权。期待权最有意义的是在物权法和继承法领域，期待权最重要的例子是所有权保留买卖中保留买主的附延缓条件权利和后位继承人的权利。因为所有权的移转（或别的物权的取得）是分阶段（合意加交付或登记）进行的，在一个附条件的合意情况下，权利受让人对标的物的取得即存在

2、一个期待权。在经济上最称重要的是以所有权保留方式出卖时标的物的保留买主的期待权。这种在德国民法典中并未规定但现今已被普遍承认的期待权，本身虽非完整权利（如所有权），但却可以作为一种“主观权利”如同完整权利一样进行处分，即具有可转让性、可以继承、可以设定质押，可以如同物一样对其进行强制执行。8期待权概念为德国法学家所创设。德国民法典并未使用“期待”（Anwartschaft）这一概念，普通法时期的学说也未将其发展为一个完全的法律概念。当时，德国法学家虽对附条件和附期限的法律行为，以今日惯用的“期待”（Anwartschaft）一词，进行过长期深入的研究，并且在这样的背景下“期待”（Anwarts

3、chaft）一词出现在德国民法典起草第二委员会的记录中，但最终的结果只是在德国民法典第158条以下，规定对附条件法律行为的权利人给予保障，并未特别地附予此类权利人一个特别的法律概念。9在其他领域，在德国固有法上使用“Wartrecht”一词，用以表示所有继承人对土地所有权的共同权利，非经继承人的许可，对不动产的转让是无效的。10真正将期待权发展成为一个统一的法律概念，是德国著名法学家齐特曼（Zitelmann）的贡献。他在其著作国际私法11中设专章对“期待权”（Anwartschaftsrecht）进行了论述，并把“Anwartschaft”和“Wartrecht”融合在一起。从此“期待权”这

4、一概念在德国的民法教科书中被广为使用。Kuhlenbeck，Endemann，Crome，Strohal12等人继齐特曼（Zitelmann）之后，在各自的大作中，对期待权进行了不同的表述，及至德国著名法学家安德莱阿斯？冯？图尔（AndreasvonTuhr），乃期待权理论集大成者，在其名著民法总论13中对期待权作了一个阶段性的总结，并使期待权成为民法学原理中相当受保护的组成部分。其后，1928年约丁厄（Wrdinger）博士在慕尼黑大学的毕业论文作为法律概念之私法上的期待权14，尝试澄清期待权的概念，界定期待权的内容与射程，产生了很大的影响。至此，这一阶段可以被称为期待权研究的起步。这一阶段

5、，以上学者们在形成发展期待权概念并将其纳入到私法体系中的努力过程中，虽然观点各不相同，但有一个共同的特征，即他们研究的目的都在于，将期待权所指称的法律地位作为一个精细的法律技术思维模式引入到确定的主观权利体系中。15因为，正如安德莱阿斯？图尔（AndreasvonTuhr）所称“权利乃私法之中心概念，并且是对法律生活多样性的终极抽象”16.所以，期待权的确立必然要与民法上的权利概念相结合。17二、期待权概念与权利概念的结合及其民法体系的纳入（一）权利的构成要素在期待权所指称的法律地位与权利概念的结合过程中，必然要遇到的问题是，如何判断一个法律地位是否可以构成一项权利。这就涉及到法学上的一个根本

6、问题，即什么是权利？权利的构成要素有哪些？要想回答这一问题并非易事。康德曾说过，问一个法学家“什么是权利？”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理？”，同样使他感到为难。18庞德也曾说过，作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。19对于“什么是权利”这样一个富有魅力又难于回答的问题，很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的分析，其中观点则是见仁见智。康德（Kant）认为权利的概念包含以下三个方面：首先，它只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响；其次，权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的

7、关系，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为，他只表达的自由行为与别人行为的自由的关系；最后，在这些有意识的行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行为的内容，不考虑任何人可能确定把此内容作为他的目的。换言之，在一个权利问题中不需问人。他为了自己的事情去购买货物时并不问任何人，是否在这一笔买卖中获得好处的权利，而仅仅考虑这笔交易的形式，考虑彼此意志行为的关系。20黑格尔（Hegel）认为权利只是一种可能性，个人要取得权利，就必须具备以下三个条件：1）意愿的表达。作为人，我首先是一个直接的个人，与其他动物一样，我也占有着自己，身体是我普遍的、不可分割的、外部的定在。我活着并具有有机肉体这一点是以生命

8、概念和作为灵魂的精神概念为依据的。但是与动物不同的是，我的生命和身体只有在我愿意要的时候才存在。2）对物的占有。仅有“某物属于我”这种内部表象或意志是不够的，还必须取得对物的占有。占有首先是对内的占有：当我的身体是直接定在时，它与精神是不相配合的，我必须首先占有自身，才可能去占有他物。这一占有便是精神对肉体和生命的占有；占有还包括对外的占有，即“人把他的意志体现于物内”。3）他人的承认。要把自己的意志体现在某物内，称该物“是我的”，就必须把它以外在的形式表示出来，以得到他人的承认。任何一种对物的占有都含有与他人的关系在内。21澳大利亚学者佩顿（Paton）认为，一个适当的法律权利应包括三个要素

9、，即保护、意志和利益：1）权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的；2）权利的占有者以一定的方式行使它的意志；3）而其意志是为了实现某种利益。22对上述观点进行分析，我们可以看到，康德的权利概念概括起来体现为一种关系，一种权利人与他人的相互关系；权利所体现的关系与人们事实上的生活关系无关，不问它是仁慈的行为或者不友好的行为，23而是权利人的自由行为与别人行为的自由的关系，这一点我们可以总结为权利的非人际性，从而使权利与事实关系相区别；权利人行使其权利无须解释其目的何在，这实际上是私权区别于公权的本质，从而使权利（Right）与权力（Power）相区别。总的来看，康德的权

10、利观相对抽象，他所阐述的并非权利实证的构成要素，但他揭示了权利的本质。而在黑格尔，意愿的表达、占有和他人的承认成为了权利的三大构成要素。佩顿也有保护、意志和利益三个权利的构成要素，与黑格尔相比，他强调了利益在权利构成中的位置。确实利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂，也是揭开权利之谜的“钥匙”。因为任何一项权利的背后都隐藏着权利主体的利益追求。耶24林曾明确说过，权利就是受到法律保护的利益。25庞德对此对此评价说，“耶林通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个的权利理论”。26所以权利所体现的利益应是权利不可或缺的要素之一，但并非所有的利益都是权利，“只有为法律所承认和保障的利益才是权利”

11、。27所以结合黑格尔与佩顿的“他人的承认”与“保护”，法律的承认与保护应是权利的又一构成要素，当无疑问。黑格尔所主张的权利人的“意愿表达”与佩顿所倡导的权利的“意志”因素，表明无意志的行为并不产生任何权利，一项权利的取得乃是基于当事人的自主选择，权利自始就体现着当事人的意愿。此外，黑格尔主张的“对物的占有”，是指针对所有权取得的对物占有，取得对物的占有，这便是所有权的概念。28但对此应推而广之加以理解，即任何权利的取得都是基于当事人一定的事实行为。仅有取得权利的意愿的表达是不够的，还必须存在为一定权利的取得而付诸实际的行动。法律对一项权利的承认与保护，不是随心所欲的任意行为，而是对事实权利的确

12、认。正如马克思所言，“私有财产的真正基础即占有，是一个事实”。但也“只有社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法的性质，才具有私有财产的性质”。29所以权利乃是法律对事实权利、习惯权利的确认。同时法律在确认一定权利时，也要考虑权利所体现的利益是否具有保护价值。至此我们可以概括出权利的构成要素为：主体的意愿、取得权利的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够，尚需付诸实践的行为，并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值，从而得到法律的认可和保障。（二）期待权的构成根据以上分析所建立的权利分析模式，我们可以将期待权界定为对未来完

13、整权利取得的一种期望，因取得权利之部分要件而受到法律的保护，从而成为具有权利性质的法律地位。据此，笔者认为一项期待权的构成应具备以下条件：1.对未来取得某种完整权利的期待期待权是对一项主观权利取得的希望。日常生活中我们所说的妇人获子之希望、农民对果实收成之希望、商人对商业经营获利之希望，虽亦为之希望，然非权利取得之希望，故“期待”一语应同我们日常生活中所指的“期待”一词区别开。30这一“期待”具备以下内容，即权利取得的部分要件已经现实存在，尚欠缺其他要件或至少尚缺少使其成为完全权利的最后一个要件。31期待权自消极方面而言，取得权利之过程尚未完成，所期待之权利尚未发生；自积极方面而言，权利之取得

14、，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。此种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。在此之前，当事人当然也可以盼望取得某种权利，例如孩童盼望外祖父在新年时购赠衣物，或商号盼望财源兴隆，然而这都属于心理上主观之希望，在法律上原本不具有任何意义。只是如果外祖父某日表示在新年时赠给外孙一套西装，则取得权利之要件业已开始具备，那么该孩童之希望，已由纯粹主观心理上的意欲，进入法律领域；由此可知，期待权的发生必因完成取得权利之部分要件而开始，与事实上的企盼，其性质截然不同。32期待权是一种构成要件介于“已经实现”和“犹未实现”（vonden“schon”und“nochnicht”verwirkl

15、ichtenTatbestandstcken）之间的法律地位，33这其中时间因素对期待权的法律地位起本质性的决定作用。这一法律地位将随着时间的推移因完整权利的各个要件逐步实现而展开，它着眼于变化而非持续存在。2.已经具备取得权利的部分要件所谓已经具备取得权利的部分要件，是指权利主体已确定，并且所期待的特定利益的内容或范围已经确定。如为对人权，则义务主体也应已确定。34取得权利可分为二种情形：一为原始取得，即不基于他人所有之权利而独立取得新的权利，例如拾得遗失物、时效取得、无主物先占；一为继受取得，即因他人所有之权利而取得权利，继受取得，又因其取得状态不同，分为移转与设定取得和特定与概括取得。然

16、而不论权利取得之态样如何，权利之发生必须具备法律所规定的一定条件。法律要件完备，有的仅须一种事实之存在，然而通常必须多数之事实都已具备，取得权利之法律要件，才能完成。此项多数取得权利应具备之事实，一般而言，多非必在同一时间发生，可依时间之先后，逐渐完成。因此，部分要件一旦具备，则取得权利之过程已经开始。35一个权利的取得是分步骤进行的。全部构成要件中的任何一个条件的实现只是表明它是取得权利的一个临时的法律地位。期待是一种在法律上已经或多或少受到保障的权利产生的希望，特别是一项债权或物权的产生希望。这种取得的希望建立在一种权利通常的取得要件已经部分地实现，其要件的完全完成以很大的可能性被指望着。

17、一种期待的有无，要看一项权利的取得进行到从时间上区分为很多阶段的哪一个阶段。他们当中并非任何一种期待都是期待权。363.期待权是一种受法律保护的地位作为权利取得的“先期阶段”（Vorstufe）的期待权概念尚无自己的内容。期待权在法律理论中能否使用，取决于是否能找到相应的法律规范，这些法律规范是否赋予这一权利取得的“先期阶段”（Vorstufe）以独立的权利意义。那么具备何种要件的期待可以发展成为期待权呢？问题是，哪些特征可以把“期待权”与“事实上的期待”区分开呢？人们试图对此以一个正式的标准予以回答。艾内克鲁斯-尼培尔代（Enneccerus-Nipperdey）认为，如果仅是权利取得的最后

18、一个要件欠缺，或者全部要件的实现可以不经期待人或第三人的法律行为，而仅取决于期待人的意思或者相反取决于时间的经过。37赖泽尔（Raiser）对此表示反对，认为这是主观臆断的结论，而且这是一个相当不确定的标准，并不能解决这个难题，因为这一观点没有说明期待者的法律地位和对其保护的价值。38对此，冯？图尔（vonTuhr）建议，对于简单的“期待”，仅是对权利取得的一种希望，即使很弱的希望（soschwacheAussicht）亦足以构成。但对于如同日耳曼法上的“Wartrecht”一样的“期待权”则应从狭义上来理解，应具有“一定的确定性”（voneinemgewissenGradderSicherh

19、eit）方可。拉伦茨（Larenz）也认为，当我们说一项权利是期待权时，首先这一取得权利的希望应达到这样一种确定性的程度，即在交易中它应被看作是一种已经存在的财产地位，并且可以如同一项主观权利一样进行转让、设定质押和出质。何时是这样一种情况，不能一概而论。40但赖泽尔（Raiser）认为这样的话，期待概念变得几乎没有价值，并且“期待权”和“事实上的期待”的界限变得非常模糊。因为期待的“确定性”取决于法律外的很不稳定的因素。对这个问题赖泽尔（Raiser）说，如果人们一定要问，在什么情况下这种“先期阶段”扮演的不再仅仅是简单的权利取得过程中的过渡阶段，发挥自己的功能并且值得法律保护？对此，并不能

20、确立一个正式的标准，而只能是基于确立一个法律制度之生命与功能的经济和社会因素的价值来判断。并且这些因素并非一成不变，而是不断变化的。41但他也认为，总有一些典型的现象，出于对那些因素的考虑，法律至少要赋予一些权利取得的“先期阶段”独立的法律地位。这样使其转让成为可能并有利于促进其转让。这样保障期待人不再是不确定的对未来权利的取得希望，而是赋予其一个受到保障的取得希望，可以保护期待人防止其法律地位事先损失的风险。能够服务于这一目的的法律技术工具是多种多样的。但现在还不能找到一个合适的条件使其成为确定期待权的正式标准。42王泽鉴先生认为，单纯之期待与期待权之区别，即应具备何种取得权利之要件，才能称

21、得上是期待权？这确实是一个很难解答的问题。他认为对此应依实质观点予以判断，而不应以形式观点区别期待与期待权。因为，什么是最后要件，什么是成立生效要件，在事实上很难确定，而且这不足以说明何以此种取得权利地位，应赋予权利性质之实质理由。王泽鉴先生认为，对于具备何种取得权利要件之地位，始足构成期待权，应予考虑的因素有两点：（1）此种地位是否已受法律保护；（2）此种地位有否赋予权利性质之必要。43笔者认为，在“事实上的取得希望”和“期待权”之间，我们必须放弃寻找一个一目了然的区别的想法，因为对于二者的区别，每个人都有自己的评判。况且，我们应该清楚，我们这里所说的期待权概念还包括着内容各不相同的多种法律

22、地位。王泽鉴先生所主张的两点因素中，“此种地位是否已受法律保护”的标准是从实证法进行判断，但并不能回答为什么该法律地位可以受到法律的保护，从而成为期待权。应该说，对于何种法律地位可以构成期待权，纯粹是立法者的价值选择问题。但立法者何以判断一种法律地位具有赋予权利性质的必要，应受法律的保护，被承认为一种期待权呢？笔者认为，“期待”与“期待权”之区分应从以下几点出发进行考虑：第一、期待权所指称的法律地位应具有一定的确定性。于此，笔者赞同前面提到的冯？图尔（vonTuhr）和拉伦茨（Larenz）的观点，事实上的“期待”可以是一种取得权利的期望，这种期望可以很弱，但法律上的“期待权”则必须具有一定的

23、确定性，能够像一项财产一样被转让、设定负担等进行处分，否则不能称其为一种权利。这里可以举一个几乎所有我国民法学教材书都提到的一个期待权的例子，即所谓继承人的法律地位。这种期待权的确定性就很差，被继承人何时死亡不知，死后是遗有财产还是债务亦不知，即便可能遗有财产，能分到多少，都不得而知，甚至谁先死也不知，以至于这种法律地位非常不稳定，根本没有保护的价值。所以德国民法与学说一般不承认此种法律地位为期待权。相反在德国存在一个所谓的“后位继承”制度，该制度中的后位继承人之法律地位，则普遍为德国法学界所承认为一种典型的期待权。后位继承（Nacherbschaft），是指在遗嘱继承中，被继承人指定某继承人

24、所继承的财产利益，因某种条件的成就或期限的到来而转移给另一继承人的特殊继承制度。例如，被继承人将一处不动产指定由其遗孀继承，同时约定该不动产在其妻子改嫁或者死后由其儿子及其后代来继承，那么被继承人的儿子便是后位继承人，其法律地位具有很强的确定性，他甚至自继承发生时即可将其对未来取得该不动产的期待权进行处分，设定担保或者予以转让。44第二、期待权所指称的法律地位应具有一定的利益。前面我们在讨论权利的构成要素时已经提到，利益乃是权利的第一要素，是权利的灵魂。没有利益的法律地位，是没有保护价值的。此外，期待权所指称的法律地位之所以被赋予权利之性质，也是基于经济及社会观点，有使其成为交易客体的必要。维

25、尔纳？弗卢沫（WernerFlume）曾指出：“保留所有权买卖，如果并不普遍，而仅仅是个别行为，那么关于保留买主的法律地位，大可按照附条件法律行为的法律规定来对待，不必特别加以考虑，使其成为法律交易上的财产。只是因为保留所有权买卖非常流行，以至我们不能不使保留买主的法律地位成为一种权利，并作为法律交易的客体。”45第三、期待权是机能上独立的权利状态，并且是得到法律承认的法律地位。与仅仅是权利取得的希望不同，期待权具有法律所承认的独立机能。权利因具备法律所规定之要件而发生，要件尚有欠缺时，权利尚未发生，此时法律常赋予各种不同之效力，学说称之为预先效力（Vorwirkung）。此种先效力在于确保权

26、利取得的实现，或使取得权利要件的完成能够顺利进行，不受阻碍，或使其将来取得之权利，不致于丧失或减少其价值。若其地位，至为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，则认为其具有权利性质，亦无任何实益。46法律对期待权所指称的法律地位的承认，可以直接赋予其以权利的性质，也可以规定相对人或第三人以义务。因为“无义务即无权利”（Wherethereisnoobligation，thereisnoright），若相对人或第三人对当事人一方并不负任何义务，则当事人一方自无权利可言。若法律课予相对人或第三人以义务，则当事人一方的期待即可晋升为期待权，成为受法律保护的地位。47如上所述，事实上之希望（Hoffnung，

27、wish），单纯之期待（Anwartschaft，expectancy）与期待权（Anwartschaftsrecht，expectantright）各具不同之意义，其关系可图示如下48：希望（Hoffnung，wish）单纯的主观意欲期待（Anwartschaft，expectancy）权利或利益取得之客观可能性期待权（Anwartschaftsrecht，expectantright）具备权利取得之部分重要要件，且相对人或第三人对其负有特定义务，因而受到法律的特别保护。同时，依社会经济观点，该法律地位具有财产价值，为使其成为交易客体，特赋予其具有权利性质之法律地位。既得权（Vollrech

28、t，vestedright）可以享受特定利益之法律实力综上可知，期待权所指称的法律地位与民法上的权利概念的结合，使其成为了一项与完整权利、既得权对称的抽象民事权利，并且具有了一般权利模式的规范指引功能。与完整权利对称，期待权概念作为一个空壳的制度概念（einleererOrdnungsbegriff），包括了统领在权利取得的“先期阶段”（Vorstufe）标志下权利内容迥异的形形色色的法律现象；49与既得权对称，使期待权成为寄望于特定事件的发生和一定时间的经过，而享受特定利益的一组权利群。最终，使期待权纳入到现行私权（法）体系中。三、期待权类型化研究正如德国著名民法学家安德莱阿斯？图尔（AndreasvonTuhr）所言，“期待权概念乃是一个空壳的制度概念，它包括了统领在权利取得的先期阶段（Vorstufe）标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象。”50以“期待权”之名的法律地位内容各不相同，期待权可以是债权的期待权，也可能是物权的期待权，甚至可以是知识产权的期待权。51所以，期待权乃是一个集合概念，而“权利取得的先期阶段”一语则形象地概括出了统领在“期待权”这一空壳