浅谈国际贸易利率及其相关性Word文件下载.docx

1、它充分表现了合同法上的诚实信用原则和公平原则，对平衡两边当事人的利益有重要意义。同时，这一制度可有效减少实际违约所造成的损失，在很大程度上避免社会资源的人为浪费。预期违约，亦称先期违约，是指合同订立以后履行期到来之前，一方表示拒绝履行合同的用意 。在英美法中，预期违约包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院1853年关于霍切斯特诉德拉图尔（Hochster La Tour）的裁决，它是一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定的表示他将不履行合同。默示预期违约制度起源于英国法院1894年辛格夫人诉辛格（Synge ）一案，它是指一方当事人在履行合同期限

2、到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同后不能履行合同。明示预期违约应具有以下条件：一、违约方必需明确肯定地向对方作出违约表示，这种表示必需是违约方志愿、肯定、不附加条件的表示。二、违约方必需在合同履行期到来之前作出违约表示。3、违约方作出的违约表示必需说明其将要违约的内容，不能仅仅表示履约困难、不肯履行等不肯定的意思。4、违约方拒绝履行合同主要义务。所谓主要义务，即合同义务的主要部份，其履行与否决定着当事人可否取得他期待从合同中取得的利益。拒绝履行合同主要义务应对相对人从合同履行中取得的利益有重大影响，致使合同目的落空。若拒绝履行的仅是合同部份义务且不妨碍债权人追求的根本目的，

3、则不组成预期违约。五、违约表示必需无合法理由。所谓合法理由，是指债务人有权作出拒绝履行表示的理由。主要包括：（1）债务人享有法定解约权。（2）合同具有无效的因素。（3）债务人因合同显失公平而享有撤销权。（4）合同关系自始不存在。（5）债务人享有抗辩权，犹如时履行抗辩权、不安抗辩权。（6）由法定免责事由，如不可抗力致使合同履行不能等 。默示预期违约应具有以下条件：一、违约方以自己的行为使对方预见到合同履行期到来时已无法履行，如资金困难、濒临破产、标的物已转卖等二、一方当事人预见对方到期将不会或不能履行合同义务须有相应的证据。3、要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。明示预期违约和

4、默示预期违约作为预期违约的两种方式均发生在合同有效成立后至履行期限到来之前，均对债权人的期待权造成侵害。但二者又有区别，主要表此刻：一、组成要件不同 上文已有详述。二、违约者的主观方面不同 明示预期违约表现为一方能够履行而不肯意履行，违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约表现为两种情形：（1）履行不能，即一方当事人客观上没有能力履行合同。这一判断往往是从一些客观事实推测而得出的，如一方出现资金困难，欠债过量难以清偿等等。（2）一方当事人客观上能够履行但不打算履行合同。这一判断往往是从当事人的某些行为推测得出的，如该当事人信用不佳、部份货物已转卖等。因此，默示预期违约中，违约者主观上可能出于故

5、意，也可能出于过失。3、救济办法不同 明示预期违约发生后，受害方有权选择救济办法：（1）不接受对方预期违约的表示，待履行期限到来以后，要求对方实际履行。若是届时对方不实际履行，再按实际违约要求对方承担责任。（2）接受对方预期违约的意思表示，当即解除合同，并可以要求对方补偿损失。而默示预期违约发生后，受害方应首先通知对方，要求其在一个合理的期限内提供未来能够履行合同的担保。在必要、合理的情况下可以中止履行合同，而不是当即解除合同。若是对方在收到通知后的一个合理期限内未提供未来履行合同的充分保证，则默示预期违约转化为明示预期违约，受害方有权选择相应的救济办法。二 同相关制度的比较（一）预期违约与实

6、际违约预期违约是与实际违约相对应而存在的。预期违约的两种形态都属于在履行期到来之前毁约，它与实际违约的根本区别在于二者发生的时间不同。将预期违约与实际违约相较较，可以得出如下几个方面的不同：一、违约行为发生的时间不同 预期违约发生在合同有效成立以后履行期到来之前。实际违约发生在合同履行期届至以后。二、违约行为所侵害的对象不同 预期违约侵害的是相对人的期待利益、信赖利益。实际违约侵害的是现实的债权。3、违约的形态不同 预期违约是对整个合同的毁弃，是对诺言的完全违背。实际违约则包括不履行、延迟旅行、不适当履行和其他不完全履行等多种样态 。4、违约的行为表现不同 预期违约是未来不履行合同的现实危险，

7、可以转化为实际违约或因违约意思的撤销而消失。实际违约则是现实的、客观存在的违约行为。五、违约的救济方式不同 因预期违约在必然条件下能够转化为实际违约，故而预期违约有其特有的救济方式，前文已述及。（二）预期违约与不安抗辩预期违约是英美法上独创的制度，不安抗辩是大陆法上的概念，而二者在相当程度上起到了相同的作用。大陆法系的通说以为，在清偿期到来之前，债权人并非享有实际请求履行的权利，因此此时并非发生债务人不履行债务的责任。履行期限是为了债务人的利益而设立的，债务人可以在履行期限到来之前提前履行，而债权人则无权请求提前履行。为贯彻公平原则，避免先履行一方蒙受损失，大陆法系发展出了不安抗辩权制度，具体

8、是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后明显减少，有难为给付之虑时，在对方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己之给付” 。不安抗辩权具有留置担保的性质，在对方履行对待给付或提供担保后归于消灭。依传统民法，不安抗辩权的发生须具有三个条件：（1）双务合同中两边当事人履行合同义务存在时间上的前后顺序。（2）双务合同成立后对方的财产状况发生恶化。（3）对方财产的明显减少有可能影响其给付义务的履行。从组成要件上看，不安抗辩与默示预期违约有较大的相似的地方。二者都是在合同订立后履行期限届满前，一方未明确表示将不履行合同义务，但另一方按照客观情况预见其有届时不会或不能履行合同的危险。同时，

9、在解决双务合同中另一方因为无履行能力、不肯履行等可能给提前履行的一方造成不该有的损失等问题上，预期违约与不安抗辩具有相同的性能。可是，预期违约与不安抗辩也存在着相当的不同而且各有优势，二者的主要区别如下：一、法律性质不同 预期违约在实质上是一种违约行为。不安抗辩权则是抗辩权的一种，目的在于对抗请求权，其实质是债务人免去先为给付义务的特殊法律理由 。二、前提条件不同 预期违约制度不以双务合同当事人之履行存在前后顺序为前提，而不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行存在前后之分，若没有履行时间的前后顺序，则应适用同时履行抗辩权。3、权利主体不同 预期违约可由任何一方当事人主张，而不安抗辩权的

10、权利主体只能是有先履行义务的一方。4、行使权利所依据的原因不同 不安抗辩依据的原因是他方财产于缔约后明显减少有难为对待给付之虑。而判断默示预期违约所依据的理由并非限于财产的减少，也包括债务人的经济状况不佳、商业信用不好、债务人在准备履行及履行合同进程中的行为或债务人的实际状况表明债务人存在违约的危险等情况。因此，判断预期违约所依据的条件更为宽泛。五、过错是不是作为组成要件不同 预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。而不安抗辩权的成立无需对方主观上存在过错，其财产在订约后明显减少系何种原因所致在所不问。三 联合国国际货物生意合同公约中的预期违约制度联合国国际货物生意合同公约（以下简称“公约”）

11、也采用了预期违约的概念。预期违约是公约中规定的违背合同的一种重要形式。公约在第五章第一节第71条、第72条对预期违约做出了规定。第71条规定：“（1）若是订立合同后，另一方当事人由于下列原因显然将不能履行其大部份主要义务，一方当事人可以中止履行义务：他履行义务的能力或他的信用有严重缺点；他在准备履行合同或履行合同中的行为。（2）若是卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，他可以阻止将货物交给买方，即是买方持有有权取得货物的单据。本款规定只与买方和卖方对货物的权利有关。（3）中止履行义务的一方当事人不论是在货物发运前仍是发运后，都必需当即通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分

12、保证，则他必需继续履行义务。”第72条规定：“（1）若是在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违背合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（2）若是时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必需向另一方当事人发出合理的通知，使他可以对履行义务提供充分的保证。（3）若是另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不予适用。 ” 按照公约的上述规定，对于预期违约的认定，公约主要确立了以下两个标准 ：1主观标准 即以合同一方当事人的主观判断判定另一方当事人将不履行合同的大部份义务。从某种意义上说，这一标准完全修正了英美等国关于预期违约的理论，不是由预期违约方明示或默示声明他将不履行合同，而将判断

13、的主动权交与另一方。同时，对预期违约的判断并非为所欲为，而必需受到客观条件的严格限制。提出对方预期违约的当事人必需是有充分理由从一系列客观存在的条件中予以判定的，如对方当事人经济状况、商业信用不佳或已将货物转卖等。不然，若仅凭主观臆断而中止本应承担的合同义务，本身即是违背合同，须承担由此而产生的一切法律责任。2客观标准 即客观事实表明当事人将不履行合同。这些客观事实可以是当事人表明其再也不或不能履行合同的言词、行为或一系列客观因素。预期违约也可能与一些一般条件有关，但这些条件必需严重到足以影响履行义务的程度，例如，卖方国家发生战争或骚乱、实行出口禁运、卖方厂房全数被烧毁等。这些客观事实的出现都

14、可能使一方当事人判定他方预期违约。以上从一般理论意义上论述了公约对预期违约的定性标准。固然实践中可能还会出现一些复杂的问题有待进一步的研究与探讨。按照公约的规定，一旦当事人他方存在预期违约的情况，当事人一方可以按照不同的实际情况，选择如下救济办法：1中止履行合同 按照公约第71条规定，一方发生预期违约，另一方有权中止履行义务。即该方解除对另一方履行、准备履行合同和支付其有理由相信永远得不到补偿的额外费用的义务。这是一种临时的补救方式，援用该方式必需具有的条件是对方当事人显然将不会履行其大部份义务。公约对此列出了两个理由：（1）“他履行义务的能力或他的信用有严重缺点”（2）“他在准备履行或履行合

15、同中的行为”。中止履行合同以后，两边当事人的合同关系并未终结，合同关系如何发展“还有赖于两边的进一步行为或不行为”。2要求提供担保 公约第71条第3款规定，中止履行合同义务的一方当事人必需通知另一方当事人，如经另一方当事人对履行义务提供充分保证，则他必需继续履行义务。提供担保是一方当事人中止履行合同以后，另一方当事人为其提供的救济办法。一方当事人享有此种救济的前提是及时履行通知义务，至于是不是提供担保尚需对方当事人自行决定。若对方当事人拒绝提供担保，则预期违约转化为实际违约，当事人享有相应的救济权利。3行使停运权 公约第71条第2款规定，“若是卖方在上一款所述的理由明显化以前已将货物装运，它可

16、以阻止将货物交给买方，即便买方持有其有权取得货物的单据”。按照上述规定，停运权作为一种救济方式仅为卖方享有。可是，卖方不得在行使停运权的同时采取与这一救济办法相抵触的其他救济方式，如宣告合同无效等。同时，公约规定了卖方在行使停运权以后的及时通知义务。在符合公约第71条第1款规定的前提下，卖方行使停运权还必需知足以下两个条件：（1）买方将不履行合同的情形在货物装运以后才被发现。（2）货物已处于承运人而非卖方的控制之下。需要特别注意的是，在EXW贸易条件下或直接付款方式下，卖方不能行使停运权。因为卖方无需安排运输，也不必将货物交给第一承运人，交货与付款同时进行或同时不进行，所以卖方无需承担买方可能

17、预期违约的风险，并无行使停运权的大体条件 。另外，公约对货物所有权单据为善意第三人持有时，承运人是不是应遵守卖方关于停运的指示未做明确规定。4宣告合同无效 公约第72条第1款规定，“若是在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违背合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。所谓根本违背合同，依公约第25条的规定是指“一方违背合同的结果，若是使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他按照合同规定有权期待取得的东西，即为根本违背合同。除非违背合同一方并非预知而且一个同样资格、合情合理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种后果”。公约将预期违约划分为预期根本违约和预期非根本违约，它们在法律后果上有重大

18、的区别。前者受损方有权宣告合同无效，请求补偿损失。后者则只能寻觅宣告合同无效之外的其他补救办法。预期根本违约强调一方“明显看出”，是按照违约方的言辞，行为和一系列客观因素判定的，例如：（1）当事人的言辞、行为明确表示将不履行合同。（2）拒绝另一方当事人提出的提供担保的合理要求。（3）意外事件使合同履行不能等 。上述四种权利救济方式仅仅是从公约文本规定的角度进行论述的，国际贸易实践中还存在很多复杂的情况有待进一步研究。仅以中止履行合同的救济方式为例，在合同规定以不可撤销信用证付款的情况下，按照“严格相符”原则，即便买方有充分理由相信货物存在严重瑕疵，只要受益人提供完全符合信用证规定的全套单据，开

19、证行就必需付款，而买方只能在付款赎单后采取其他救济办法。又如，在CIF条件下，买方须在查验货物之前凭单付款，就不能以要求对方提供担保的方式确保合同履行，而只能在目的港行使复检权，凭查验结果决定接受货物或进行索赔 。可以看出，公约虽然借鉴了英美法，引入了预期违约的概念，但具体的规定却与英美法有很多的不同。主要表此刻以下三个方面：1预期违约的划分方式不同 英美法上预期违约分为明示预期违约和默示预期违约，公约则将其分为预期根本违约（参见第72条）和预期非根本违约（参见第71条）。2判断毁约的标准不同 公约第71条对预期非根本违约的情况下中止履行义务的前提规定的比较详尽、具体，从履约能力、履约行为、商

20、业信用等多方面考察。而英美法上的规定则比较简单，美国统一商法典仅有“有合理理由”的标准，适用中主观随意性较大。3预期违约的法律救济方式不同 美国统一商法典规定，明示预期违约，另一方可以等待对方实际违约或行使各类求偿权，包括解除合同；默示预期违约，另一方当事人可以要求对方提供履约保证或中止履行合同。而公约规定，对预期根本违约，受害方可以解除合同并行使各类求偿权。对预期非根本违约，则有中止履行合同、要求对方提供履约保证和停运的权利。行使停运权可以看做是中止履行合同的一种方式，但公约将其单列了出来，特别加以规定。联合国国际货物生意合同公约的目的在于提出一套适合于国际贸易特殊要求的原则和办法供生意两边

21、选择适用，以增进国际贸易的发展。为使公约取得普遍的接受，公约自身的预期违约制度体系在借鉴英美法上相关规定的同时，对大陆法系的不安抗辩制度也有所吸收。例如，卖方的半途停运权即具有不安抗辩权的性质。卖方行使半途停运权的条件应包括收货人未付清货款且该付款未届履行期，这一条件与不安抗辩权的对方未届履行期限的规定是相同的。国际贸易实务中，买方的主要义务包括支付价金和收取货物。卖方行使半途停运权主如果出于对未收货款权利可否实现的不安，其实质内容是买方因未收到货款而可通过承运人行使其对抗收货人收货要求的抗辩权利。中止运输的目的在于使未取得货款的卖方能够通过行使其扣押权确保权利的实现。其功能与不安抗辩权保护交

22、易公平和平等也是一致的。综上所述，联合国国际货物生意合同公约借鉴了英美法上的预期违约制度并成立了自己的体系。大陆法系的不安抗辩制度与英美法系的预期违约制度具有相似的功能，值得一提的是，公约成员国中的大陆法系国家因参加公约一样接受了预期违约这一概念。因此，笔者以为，对公约上预期违约制度的研究和预期违约制度与不安抗辩制度的比较研究，对于国际货物贸易法的理论和实践都是十分重要的。参考资料：一、王传丽主编：国际货物贸易法，法律出版社1998年3月第1版，第59页二、胡曙光：合同法预期违约形态及组成要件比较 3、朱代恒：预期违约制度初探 、史尚宽：债法总论第564页五、李洪奇：预期违约与不安抗辩对合同法相关规定的思考 、1980年联合国国际货物生意合同公约7、钟筱红：论联合国国际货物生意合同公约的“预期违约”制度，南昌大学学报（人社版）第31卷第1期，58-61页 八、胡春秀：论国际货物生意合同中卖方的“停运权”，广西政法管理干部学院学报，第14卷第4期，21-22页九、余劲松、吴志攀主编：国际经济法北大高教出版社2000年版，第79页