邵明现代民事诉讼正当程序保障论定稿Word格式.docx

1、同时，决定还删去民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”。囿于现行法框架与内容的限制，此次修正存在一些局限性，也未解决修正内容与现行民事诉讼其他制度之间如何协调的问题。这种零敲碎打式的法律修正思路并不适合于一部16年未修正过的民事诉讼法。以申诉难为例，若不解决民事案件申诉率“为什么”居高不下的问题，而单纯解决申诉难（且不言能否真正解决申诉难），将难以收到应有的效果。从完善民事法治的角度而言，应当对民事诉讼法进行全面修订，制定一部具有现代意义的民事诉讼法典，使民事诉讼制度更便民、更近民、更为民，更有利于保护人民的实体权利，进一步提升民事审判的公正度与权威度。据此，立法机关将全面修正民事诉讼法作

2、为今后五年的立法规划。笔者作此文的意旨是为我国成功地全面修正民事诉讼法提供参考意见！据笔者的浅见，我国成功地全面修正民事诉讼法应当吸收现代民事诉讼正当程序保障原理。在本文中，笔者从正当性出发，就民事诉讼正当性和正当程序保障展开讨论。一、民事诉讼的正当性与民事判决的正当性（一）民事诉讼的正当性“正当性”（legitimacy），又称正统性、（广义的）合法性，基本内涵是某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。“正当性”大致上有两种：（1）“原生正当性”（primary legitimacy），即无需说明理由就被相关人员或社会成员认同、信任、接受和支持。比如，在神明裁判制之下，神

3、或上帝具有原生正当性；在君主专制之下，君主及其话语具有原生正当性。（2）“派生正当性”（derivative legitimacy），即需要说明理由或者需要证明才能被相关人员或社会成员认同、信任、接受和支持。比如，法院判决要具有正当性，就需要充分的说理才能被社会成员认同、信任、接受或支持。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。民事诉讼的“正当性”旨在界说民事诉讼的启动、过程和结果具有能够被当事人以及社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性。民事诉讼的“正当化”（legitimatize）则在界说运用何种方法和程

4、序才能够使民事诉讼的启动、过程和结果被当事人以及社会上一般人承认、接受和信任。通过民事诉讼的正当化，来实现民事诉讼的正当性。不具有正当性的民事诉讼，必然不被人们普遍认同、信任、接受和支持，就会被人们拒绝适用。人们一般认为，民事诉讼的正当性包括“过程”的正当性和“结果”的正当性。笔者认为，还应当加上当事人“进入”民事诉讼或者民事诉讼“启动”方面的正当性。因此，民事诉讼的正当性包括：（1）民事诉讼启动的正当性；（2）民事诉讼过程的正当性；（3）民事诉讼结果的正当性。此三者相辅相成共同构成民事诉讼正当性的内涵，从而成为评价民事诉讼是否合理的重要指标。满足或符合正当性要求的诉讼程序，就是“正当程序”（

5、due process）。正当诉讼程序的法律化，则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼，可以在很大程度上保证诉讼的正当性，正所谓“法律是正当化的准则”（lex est norma recti）。民事诉讼具有“严格规范性”，主要体现为：（1）民事诉讼必须严格按照法定的诉讼程序有序进行；（2）法院必须根据民事实体法规范等做出裁判并予以强制执行。在民事诉讼领域，民事诉讼法与民事实体法如同“一只鸟的两翼”，相辅相成共同作用。民事诉讼正当程序应当从实体和程序两方面完整地体现民事诉讼正义或民事司法正义的基本要求，即民事诉讼正当程序以实体正义和程序正义为其衡量或判断标准。因此，并根据程序的开始

6、、续行和结束三个阶段，笔者认为，民事诉讼的正当性和正当程序保障原理包括三个方面：（1）进入民事诉讼的正当性和正当程序保障；（2）民事诉讼过程的正当性和正当程序保障；（3）民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。（二）民事判决的正当性以“做出判决”为民事诉讼的逻辑趋向或主要追求，那么民事诉讼结果的正当性在很大程度上表现为民事判决的正当性。民事判决的正当性是指民事判决具有能够被当事人以及社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性。正当判决是任何忠实于法治原则的司法制度的必然追求。那么如何实现民事判决的正当性呢？或者说通过怎样的民事判决正当化的过程来实现民事判决的正当性呢？抽象地说，判决正当性的来源或根据

7、主要在于判决具有说服力，而判决的说服力在于诉讼过程和判决结果具有合法性和合理性，或者说在于判决的做出过程和判决的内容能够充分体现诉讼的价值和实现诉讼的目的。虽然不同国家或民族的思维方式和兴趣喜好在很大程度上决定着判决正当性的来源或根据，但是在民事诉讼制度国际化的进程中，国际社会就民事诉讼的正当性或民事判决的正当性及其来源或根据形成了越来越多的共识。世界范围内的判决基本模式可划分为“包含性”模式和“讨论性”模式，大体上分别对应于“规范出发型”诉讼和“事实出发型”诉讼。这两种判决模式和诉讼模型决定着各自判决正当性的来源或根据。在成文法主义下，历史性地形成了“规范出发型”诉讼，即从实体法规范出发，以

8、三段论来构造民事诉讼。所谓判决的包含性模式，主要是三段论式的，即“根据大前提（法律规范）和小前提（符合法律规范构成要件的案件事实），推导出结论（具体判决）”。“规范出发型”诉讼和“包含性”模式强调法官“依法审判”，属于“法律适用型”诉讼。在判例法主义下，其判决模式和诉讼模型与“规范出发型”诉讼和“包含性”模式有所不同，是以事实为思考出发点的诉讼思维模式，即“事实出发型”诉讼。具体说，首先是从纠纷事实或案件事实中发现“法”，然后将“法”适用于当下审理的案件，或者是从众多以往判例（先例）中，寻找出与当下审理案件的事实相同或类似的先例，将先例中存在的法律规范适用于当下审理的案件。“事实出发型”诉讼为

9、英美法系民事诉讼的基本构造。在这种诉讼构造中，逐渐形成了“陪审团制”和“对抗制”，法官相当于一个公断人，由双方当事人及其律师主张事实、提供证据和进行辩论。在双方当事人及其律师的互动、讨论的基础上，法官做出判决。这种判决模式被称为“讨论性”模式。事实上，各国的判决模式都不同程度地包含了包含性模式和讨论性模式的制度因素，只不过大陆法系的判决模式具有更多的包含性模式的制度因素，而英美法系的判决模式包含更多的讨论性模式的制度因素而已。（三）包含性模式中的判决正当性原理“包含性”判决模式和“规范出发型”诉讼中，法院判决是严格按照“三段论”的逻辑形式根据大前提即实体法规范推导出来的，三段论的逻辑原理起着“

10、保障具体判决与实体法规范相一致”的功效，所以，可以说，若实体法规范是正当的或合理的，则判决在很大程度上就是正当的或合理的。在成文法主义国家，实体法规范是由人民代表通过法定程序制定的，至少在形式上能够认为，实体法规范已经得到了人民的认同、信任、接受或支持。根据国家权力分工制衡原理，作为司法机关的法院，其基本职责是“依法审判”，即在诉讼程序中适用法律处理具体案件。因此，正当的或合理的实体法规范就成为判决正当性的来源或根据。“包含性”判决模式和“规范出发型”诉讼中，根据三段论逻辑原理，法官通过将“本案的实体事实”与“实体法律规范构成要件”相比较，认为前者符合后者的，则通过判决将该实体法律规范所规定的

11、实体效果赋予该案当事人。在三段论式的“法律适用”过程中，法官能够宣称：虽然判决是由法官做出的，但是判决的内容是实体法律规范已经规定的内容，并非自己的个人偏见。包含性模式中的判决正当性原理，体现了在具备相应法律规则的条件下寻求判决正当性的一般情况。事实上，实体法规范作为判决正当性的来源或根据是有限的。不仅如此，判决在事实上还具有不确定性的一面。实体法规范也有是恶法的时候，即有违背社会普遍遵行的公平正义或者违背社会发展历史趋势的时候。以这样的实体法规范作为判决正当性的来源或根据，就失去了积极意义。同时，成文法具有天然的或固有的局限性，即不周延性或滞后性，由此导致司法审判中对于某些案件缺乏可予适用的

12、实体法规范，而法院承担着“不得非法拒绝审判”的职责，于是人们创造性运用诸多法解释学的方法予以弥补。就此看来，将成文法规范作为判决正当性的来源或根据是有限的。美国法官和学者波斯纳的研究成果使人相信判决具有不确定性。波斯纳主要探讨了审判中所运用的“规则、逻辑和经验科学”之外的几种实践理性方法，比如权威、类比推理、无言之知等。就“权威”来说，人们承认作为审判者的法院和法官是有权威的。当事人将纠纷交由法院和法官来审判，是由于当事人已经预先承认了法院和法官具有对案件做出判决的权威。再就“无言之知”而言，“无言之知”是不能完全用言语表达的、但又可以决定什么是恰当的那种感觉，事实上这种无言之知也是影响或决定

13、如何判决的因素。波斯纳的上述研究成果说明：仅从三段论逻辑原理和作为大前提的实体法律，为判决的正当性提供来源或根据，是有局限的。审判活动是在遵行程序规则和实体规范下的人的活动，其间必然含有人的感性的内容，或者说人的感性必然会在一定程度上影响到审理过程和判决结果，从而使判决具有某些不确定性。于是，接受和采用包含性判决模式和规范出发型诉讼的人们，开始探寻不确定性的判决被人们认同、信任、接受和支持的根据，即为判决的正当性寻求其他的来源或根据。（四）讨论性模式中的判决正当性原理在“讨论性”模式和“事实出发型”诉讼中，法院判决被作为诉讼主体充分讨论而形成的结果，诉讼主体间充分讨论的过程即构成诉讼程序的展开

14、过程，所以诉讼过程或判决形成过程和诉讼整体制度均被纳入考察的范围。同时，程序正义理论得到重视，而法律讨论理论与程序正义理论在内容上有着相当大的一致性。法律讨论理论构筑了不同于包含性模式的法官思维方式，而程序正义理论为法律讨论模式下的判决正当性原理提供了新的理论根据。在“讨论性”模式和“事实出发型”诉讼中，民事纠纷的双方当事人为维护各自的利益进行平等对抗，即双方当事人均有权平等利用证据来支持自己的事实主张，从而维护自己合法的实体权益。在诉讼过程中，双方当事人主张事实提供证据，展开质证和辩论，既相互对抗又相互说服，并且各方当事人也试图说服法院做出利己裁判。法官根据经过双方当事人充分表达过意见的事实

15、证据做出判决。由此要求审判法官，必须根据经过正当程序审理的事实证据，并且合理运用逻辑原理和经验法则等，形成负有说服力的判决。由上看来，讨论性判决模式实际上是为双方当事人之间、当事人与法官之间提供相互讨论、说服的诉讼场域。在“讨论性”模式和“事实出发型”诉讼中，当事人的诉讼权利与诉讼责任是对应的。当事人的“程序参与权”，在事实和证据方面，表现为主张（事实）权、举证权、质证权和辩论权；与“主张权”、“举证权”相对应或相一致的是当事人承担“主张责任”和“证明责任”。若当事人没有履行主张责任和证明责任则承担败诉后果，即当事人没能够通过事实和证据来说服法官同意自己的诉讼请求（可称为当事人的“说服责任”）

16、。既然在诉讼中已从实质上保障当事人适时适式主张事实、提供证据和进行辩论的机会，那么当事人在已经获得充分程序保障之下所得到的判决结果理应由其承担，这就是当事人“在正当程序保障下的自我责任”，由此法院判决获得正当性。虽然说正当程序不能够完全实现“只要经过了该程序，所有结果都是正当的”这样的理想和效果，但是在产生实体公正或判决公正的概率上正当程序毕竟高于非正当程序，因为在正当程序中，当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论，从而能够最大限度地再现案件真实。根据“诉讼过程和诉讼结果一体性”原理，判决是诉讼过程中主客观因素累积的结果，亦即民事诉讼法规定的诉讼形式与民事实体法规定的

17、裁判标准共同决定着当事人双方的法律地位和法院裁判的内容。因此，不可否认遵行正当程序进行诉讼能够为判决正当性提供来源和根据。在包含性模式中，判决的正当性体现为符合实体法，所以非法律因素在审判过程中的作用受到排斥，否则不足以证明判决来自法律。事实上，任何审判都离不开非法律因素的作用，从而包含性模式的正当性理论与审判实践发生了矛盾，这种矛盾在包含性模式中是无法得到解决。在讨论性模式中，判决的形成过程就是当事人之间运用事实证据进行相互说服的过程，在此基础上法官适用法律做出判决，经过这样的过程所形成的判决，既可以从正当程序处又可以从非法律因素处获得正当性的来源和根据。当今各国的民事诉讼或判决模式既非单纯

18、的包含性模式又非单纯的讨论性模式，而是根据本国的国情，整合包含性模式与讨论性模式中合理的程序因素或程序规则，形成本国的诉讼构造和诉讼制度。比如，在“规范出发型”诉讼和包含性判决模式中，法院判决除了从三段论逻辑原理和实体法律规范处寻找正当性的来源或根据，还从判决形成的程序过程寻找正当性的来源或根据，即在当事人获得充分的正当程序保障的基础上法院做出判决。采取包含性判决模式的国家和地区，因吸收“讨论”或“说服”的程序内容而使其诉讼模型或判决模式具有讨论性因素。尚需说明的是，不管是采取包含性判决模式的国家和地区，还是采取讨论性判决模式的国家和地区，都很重视从法官职业资格制度和司法独立原则等方面为其判决

19、正当性提供来源或根据。有理由认为，职业法律专家的法官的判决比普通人能够更好地表达法律的要求和正义的诉求。“唯法律是从”是司法的本质，以法官的职业化和身份上的平等性等为基础所确立的司法独立原则，旨在通过禁止外部的非法干预以保证法官按照法律进行审判，以实现司法公正。二、进入民事诉讼的正当性和正当程序保障进入民事诉讼的正当性和正当程序保障，是指从程序上充分保障当事人的民事司法救济权。所谓“民事司法救济权”（或称民事司法请求权），主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时，当事人能够获得诉讼保护或者司法救济的权利。根据所解决或处理的案件，可将民事诉讼程序划分为：民事审判程序（民事争讼程序、民事非讼程序）和

20、民事执行程序。与此相应，民事司法救济权包括：（1）“民事诉权”。当事人行使此权（即起诉）所启动的是民事争讼程序。（2）“非讼程序申请权”。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。（3）“执行申请权”。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。民事司法救济权是一种法定的请求权。法谚云：“有权利必有救济。”法谚又云：“没有救济的权利不是权利”。如果生命权、自由权和财产权等基本权在受到侵害或发生争议时得不到充分及时保护，就不成其为权利。因此，宪法和法律赋予国民以生命权、自由权和财产权等基本权的同时，也赋予国民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等的司法救济权。在法律效力层次上，司法救济权与生命权、自由权和

21、财产权等基本权是相同的。根据当今通行的权利理论，与“（正当）请求”相对应的是“职责”，比如司法机构负担受理当事人“司法救济请求”的职责。在请求权的场合，被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责，请求权实际上是形同虚设。在现代法治社会，国家具有保护国民之责，承担着在国民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责。在现代权利主导的公法关系里，国民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利，比如要求给予公平的对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等，相应的是国家或国家机关所承担的是必须履行的职责，而不是可选择的、以体恤为特征的职责。在现代法治社会，国家向国民充分开放

22、诉讼制度或司法制度作为权利救济或纠纷解决的通常渠道和正式方式，是国家向国民承担的保护义务或保护职责，即国家或法院负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为国民（或当事人）请求国家（或法院）给予司法救济的请求权，体现了国民（或当事人）与国家（或法院）之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为宪法基本权。比如，日本国宪法第32条规定：“任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。”意大利宪法第24条规定：“任何人为保护其权利和合法利益，皆有权向法院提起诉讼。”美国联邦宪法第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件，只要某个案件或争议同时具备这三个

23、条件的，就可向联邦法院提起诉讼，从而间接规定了国民的司法救济权。进入民事诉讼的程序保障和进入民事诉讼程序的正当性，意味着当人们的民事权益受到侵害或者发生争议时，能够自由和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件（起诉要件、非讼程序申请要件、执行申请要件），不得过分严格而阻碍当事人请求诉讼救济。只要符合法定的起诉要件、非讼程序申请要件或执行申请要件，法院就得及时受理当事人的起诉或申请。现在，我国许多人士主张，提高当事人进入法院的“门槛”（主要是指提高起诉要件），防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院，以减轻法院的负担。在现代法治社会，“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把

24、当事人进入法院的门槛抬得很高，实际上是把需要诉讼保护的国民堵在法院的门外。以民事诉讼来解决纠纷或者“保民”，应该像“治水”一样去疏导而不是堵塞，这既是国家治理之道，也是民事诉讼之理。在多元化民事纠纷解决体系中，以调解、仲裁等非诉讼方式（ADR）来解决民事纠纷，是否侵害纠纷主体的司法救济权或民事诉权呢？笔者认为，若纠纷主体自愿选择ADR来解决民事纠纷，则不构成对其司法救济权或民事诉权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式，让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求，选择相应的民事纠纷解决方式，即赋予纠纷主体以“纠纷解决选择权”。若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式

25、（“强制ADR”）来解决纠纷，则需有充足合理的根据。比如，对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷，以调解为诉讼审判的必经程序，其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷，能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制，并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果，纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济，所以不构成对纠纷主体司法救济权的侵害。若调解、仲裁等ADR方式解决民事纠纷的结果具有既判力的（比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等），则纠纷主体应当能够获得诉讼救济。比如，我国仲裁法允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书，若法院同意撤销的则纠纷主体可就原纠纷起诉（或申请仲裁）

26、（第58条至第61条）；民事诉讼法允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书（第180条）。三、民事诉讼过程的正当性和正当程序保障仅仅要求或强调进入诉讼程序的正当性及其程序保障还远远不够，要求或强调民事司法救济权的保护仅为第一方面的正当性。第二方面的正当性和正当程序保障是指诉讼过程的正当性和正当程序保障，包括审判过程的正当性和正当程序保障、执行过程的正当性和正当程序保障。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后，在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障，即获得“公正”方面的程序保障和“效率”方面的程序保障，分别对应于“程序公正”和“程序效率”两个基本程序价值

27、。当今国际社会的共识是，当事人获得公正和效率方面的程序保障或者正当诉讼程序保障属于“程序性人权”或者“程序基本权”。（一）程序公正及其制度化民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为“程序公正及其制度化”。在现代民事诉讼正当程序中，程序公正的标准或要求主要有：法官中立、当事人平等、程序公开、程序参与、程序比例等。（1）法官中立。“任何人都不能是自己案件的法官（Nemo debet esse judex in propria sua causa）。”“法官中立”是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官“中立”的程序制度是回避制度。维护法官“中立”，旨在消除法官偏私对

28、其审判和执行的影响，保证法官能够公平对待各方当事人。（2）当事人平等。“正义的根本要素是平等（Prima pars aequitatis aequalitas）。” “当事人平等”是指当事人具有平等的诉讼地位，主要表现为：当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；对于当事人相同的诉讼行为，应当适用相同的诉讼法规范，并产生相同的诉讼法效果。诉讼当事人平等是“公平审判”的先决条件之一。（3）程序参与。“任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。”“程序参与”的基本含义是，法院在做出涉及相关主体法律权益的裁判之前，均应当给予相关主体主张事实、提供证据或表达意见的机会，否

29、则该裁判就是违法裁判。根据程序参与原则，当事人及相关第三人享有“程序参与权”，禁止法院“突袭裁判”。（4）程序公开。“正义不仅应当得到实现，而且应以人们看得见的方式实现。”“程序公开”包括审判公开和执行公开，包括对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张，对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序，又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。（5）合乎比例。古希腊先哲曾言：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。”“比例原则”要求“目的与手段”之间的均衡实际上是公平正义观念的一种体现，其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性，即禁止国家机关制定或采

30、取过度的制度或措施，并且在实现法定目的之前提下，要求国家行为对公民的损害减少到最低限度。“程序公正”的价值均须制度化，比如将“法官中立”制度化为回避制度。不仅如此，违反程序公正价值及相应程序原则制度的，即“诉讼程序上有重大违法”的，往往成为上诉理由或再审理由。比如，我国民事诉讼法第179条规定的再审理由包括：原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；未经传票传唤，缺席判决的；等等。（二）程序效率及其制度化在保证诉讼公正的前提下，程序效率或诉讼效率追求的是及时审判执行、节约诉讼成本。“诉讼成本”被喻为“

31、生产正义的成本”，是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等，包括货币成本和非货币成本。正当程序保障既包括诉讼公正或慎重判决方面的程序保障，又包括诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言，从当事人的角度来说，属于当事人程序利益的范畴。当事人“程序利益”既包括如审级利益等程序利益，又包括节约当事人的诉讼成本。假设某个案件按照正当程序及时审判，所付出的诉讼成本是10万元；迟延审判，所付出的诉讼成本却是12万元。那么，因为迟延审判，多付出了2万元的诉讼成本，其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等，从而在事实上既侵害了当事人的财产权，又浪费了全民所有的审判资源。因