02婚姻家庭法律关系与法律原则法硕Word文件下载.docx

1、所以，应该对婚姻作更精确的规定如下：婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切倏忽即逝的、反复无常的和赤裸裸主观的因素。”所谓爱，一般说来，就是意识到我和别一个人的统一，使我不专为自己而孤立起来；相反地，我只有抛弃我独立的存在，并且知道自己是同别一个人以及别一个人同自己之间的统一，才获得我的自我意识。但爱是感觉，即具有自然形式的伦理。在国家中就不再有这种感觉了，在其中人们所意识到的统一是法律，又在其中内容必然是合乎理性的，而我也必须知识这种内容。爱的第一个环节，就是我不欲成为独立、孤单的人，我如果是这样的人，就会觉得自己残缺不全。至于第二个环节是，我在别一个人身上找到了自己，即获得

2、了他人对自己的承认，而别一个人反过来对我亦同。因此，爱是一种最不可思议的矛盾，决非理智所能解决的，因为没有一种东西能比被否定了的、而我却仍应作为肯定的东西而具有的这一种严格的自我意识更为顽强的了。爱制造并解决矛盾。作为矛盾的解决，爱就是伦理性的统一。婚姻有两种含义： 一般概念：婚姻是指为当时的社会制度所确认的，男女两性互为配偶的结合。 法律概念：婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。它包含以下几种含义：（1）婚姻必须是男女两性的结合。这是婚姻的基本特征和前提条件；（同性恋问题：同性恋者遭受歧视，历史并非短浅，以近代精神医学或者性学、心理学的研究或见解来说，基本上

3、乃是认为同性恋者是一种心理或精神变态行为，甚至直到一九七年代，美国精神医学协会的认定，才将同性恋者或其行为排除于心理或精神变态行为之外。同性恋者遭遇歧视或排斥的现象，究竟如何形成，值得研究，以西方来说，或有以宗教因素作为反对同性恋理由，而在台湾这样的东方社会里，或以传宗接代等传统伦理因素作为反对理由，因非本文论述范围，不在此多加着墨。然以今天的社会生活形态来看，上述理由是否仍具有说服力，则不无可疑，其可疑之处，或许可以从以下法学基础的讨论中，窥出些许端倪。我们应该平心静气地发问的是：单纯的无知、焦虑或恐惧，至多能够归类为不理性的情绪反应或敌意，以诸如此类的不理性情绪反应或敌意，作为社会政策形成

4、或法律政策的最终基础，对于一个自许民主理性的社会来说，其正当性究竟何在？甚且，此与宪法所追求的自由平等之基本权利保障精神是否大相违背？如果在社会主流价值与集体焦虑的作祟下，便可以导致同性恋者的宪法基本权利出现如此扭曲状态，那我们要接着发问的可能是：宪法对于主张基本权利的主体-人的认识与分类，究竟应该如何诠释？）全国第一个同性恋社团在中山大学正式成立并成功注册（2006年10月）。（ （2）婚姻是男女双方以终身共同生活为目的的两性的结合。这是婚姻内在的一个特点，要求男女双方在结合时具有这种主观愿望，以维护婚姻的严肃性、稳定性。但它不否认婚姻的可解除性；以终身共同生活为目的，仅是当事人的主观动机，

5、甚至是仅指表象。 （3）婚姻须为一男一女的结合。有利于稳定的家庭关系；有利于子女的抚养。是人类文明的标志。 （4）男女的结合必须为当时的社会制度所确认，才具有夫妻身份并受到相应的保护。原因：婚姻是一种法律行为，而非任意行为。婚姻的结构关系到人类社会的延续和发展；关系到人类有秩序而合理的社会生活；是人类完善和提高婚姻素质、保障社会发展的需要。（是否一定有“合法”，德国著名民法学家拉伦茨认为，婚姻是一个男人和一个女人之间确立的一个以终生为期限的，虽然是可以分离的生活共同体。缔结这个生活共同体与否，完全由男女双方的自由意志决定。台湾学者史尚宽认为，婚姻可定义为“以终生共同生活为目的之一男一女之合法的

6、结合关系。 2、关于家庭家庭有两种含义：一般概念：家庭是指以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体。家庭是指共同生活的、其成员间互享有法定权利、互负法定义务的亲属团体。家庭具有以下两个最基本的特征： （1）家庭是一个社会生活单位。家庭在历史上曾既是一个生产单位，又是一个生活单位。在原始社会，家庭担负着多种生活功能；奴隶社会和封建社会，家庭仍然是社会生活的基本结构形式。人类社会的延续和生存仍在家庭中进行。但是，家庭的生活职能开始发生变化，在一部分自耕农和小手工业者家庭中，生产和消费职能仍同时存在。家庭既是生产和消费的部门，又是从事生产的单位。到了资本主义社会，生产技术和生产规模的现代化、社会

7、化，家庭变为单纯的生产和抚育子女的场所。可见，家庭作为一个能动的要素，随着社会物质生产的发展，其生产职能已经或正式转归社会，而人类的生活职能，从古至今仍然是由家庭这种社会结构来承担的。 （2）家庭是由一定范围的亲属所构成的生活单位。自古以来，家庭就是由有血缘关系和婚姻关系的人所组成的群体，它是亲属生活的单位。在近现代社会，家庭结构日趋缩小，组成家庭的亲属自然只能限定在法定范围内。在婚姻法中有权利义务关系的亲属包括：夫妻、父母子女、祖孙、外祖孙和兄弟姐妹。家庭是特定的亲属间履行权利义务、实现共同生活的最佳组织形式。 （二）婚姻家庭关系与婚姻家庭制度 1、婚姻家庭关系 （1）婚姻家庭关系的含义婚姻

8、家庭是人类社会发展到一定阶段出现的两性和血缘关系的社会形式。婚姻家庭关系是一种人与人之间的关系。在有关的研究领域内，人们往往地下列不同的意义上使用婚姻家庭的概念。对婚姻家庭均作广义的解释，因此，婚姻家庭泛指群婚制出现后的各种两性和血缘关系的社会形式，如群婚和血缘家庭、普那路亚家庭、对偶婚和对偶家庭、一夫一妻制婚姻和个体家庭等；对婚姻家庭均作狭义的解释，因此，仅将一夫一妻制形式以来的两性和血缘关系的社会形式称为婚姻家庭；对婚姻作广义的解释，对家庭作狭义的解释。有些学者认为，作为两性结合的社会形式，群婚和对偶婚亦可作为婚姻，但是，在原始公有制的氏族经济中，作为经济共同体的家庭是根本不存在的。（2）

9、婚姻家庭关系的主要内容 婚姻家庭方面的人身关系 婚姻家庭方面的人身关系，是存在于具有特定的亲属身份的主体之间，本身并无直接经济内容的一种社会关系。婚姻家庭主体之间具有特定的亲属身份，这种人身关系只能因出现一定的法律事实而发生，因出现一定的法律事实而终止；婚姻家庭主体间的人身关系，并不直接体现经济内容。 婚姻家庭方面的财产关系 婚姻家庭方面的财产关系，有其自身的特殊性，即是从属和依附于婚姻家庭方面的人身关系的。如因结婚而产生夫妻共同财产关系，因离婚而进行财产分割。这种财产关系与民法上的财产关系相比较，区别是明显的。婚姻法上的财产关系，反映了家庭经济职能的要求，其参与有是相互间具有特定身份的亲属，

10、它不具有等价有偿的性质。而民法上的财产关系，主要反映了社会主义商品经济的要求，其参与人是作为民事权利主体的公民和法人（不以亲属关系者为限），这种财产关系一般都是等价、有偿的。 我国婚姻法的调整对象包括婚姻家庭方面的人身和财产关系。其中人身关系是起决定作用的主要方面；财产关系虽然也很重要，但它并不能脱离人身关系而独立存在，故婚姻法从本质上看属于身份法而不是财产法。 （3）婚姻家庭关系的性质 婚姻家庭关系是特定的人与人之间的社会关系，即以男女两性和亲属间的血缘联系为其自然条件的社会关系。婚姻家庭关系具有双重属性，即社会性和自然性。婚姻家庭的自然属性 即指婚姻家庭赖以形成的自然因素。它体现了生物学、

11、生理学规律在人类婚姻家庭方面的作用，具体表现在以下几个方面：男女两性的差别和人类的性本能，构成婚姻中男女结合的生理学基础；通过生育而实现的种的繁衍和家庭成员之间的血缘联系，构成家庭这一亲属团体在生物学上的特征；某些自然规律对人类的婚姻家庭制度起到制约、影响作用。 婚姻家庭关系的社会属性 即指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性。作为社会关系特定形式的婚姻家庭，是出于社会生产和生活的客观需要而形成的。婚姻家庭中的物质社会关系和思想社会关系，是同一定的经济基础和上层建筑意识形态相适应的。它具体表现在以下方面：婚姻家庭关系是一种社会关系，它的产生、形成和发展变化，取决于社会生产关系；婚姻家庭关系受到上层建

12、筑诸因素的制约和影响。 自然性与社会性关系 婚姻家庭的本质只能决定于它的社会属性，自然性只是婚姻家庭的特点和前提条件。我们不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用，也不能将自然属性和社会属性并列为同等地位。两性结合和血缘联系是普通存在于一切高等或较高等的动物之中的，而婚姻家庭却是人类特有的社会现象。社会性是人类的根本属性，婚姻家庭关系依存于一定的社会结构，具有一定的社会内容。 2、婚姻家庭制度 （1）婚姻家庭制度的概念 婚姻家庭制度，是指一定社会中占统治地位的婚姻家庭形态在上层建筑领域的集中反映。它是将婚姻家庭关系用法律形态或根据社会习惯加以固定化，使之成为人们共同遵守的行为规则。（2）构成婚姻家庭制

13、度的主要规范 习惯 道德：道德是法律的价值基础，法律应是合乎道德的行为规范。道德是“社会意识形态之一。调整人们之间及个人与社会之间关系的行为规范的总和。以善和恶、正义和非正义、公正和偏私、诚实与虚伪等评价人们的行为，通过教育和舆论的力量，使人们逐渐形成一定的信念、习惯、传统而发生作用。由一定社会的经济基础所决定并为它服务。具有历史性，在有阶级的社会里还具有阶级性。 宗教： 法律二、原始社会的婚姻形态 （一）关于“前婚姻社会” 人类社会已经有几百万年的历史，在这样一个漫长的时间里，绝大多数时期没有明确的婚姻观念、婚姻关系和相关规范，属于“前婚姻社会”。 理解这一时期有两性关系的“杂乱”形态，应注

14、意两点： 1、有的著作将它称为“杂婚”或者是“乱婚”，这种说法不准确，因为这个时期完全没有什么婚姻形态可言，不能使用“婚姻”的概念。 2、这一时期男女的结合没有公共规则，并不意味着乱得一塌糊涂。一方面按照恩格斯的说法，即使在这种状态下，短时期的成对配偶并不是不可能的；另一方面，这种状态是与最原始的生活方式和思维方式相适应的，我们不能用现代的社会环境和当代的眼光去判决和理解这种两性关系。 （二）群婚制 1、群婚制蒙昧时代：又称集团婚，是指一群男子与一群女子互为夫妻的婚姻形式。它和杂乱性交关系的根本区别是：两性关系因血缘而受到了初步限制。群婚制经历了两个阶段： （1）血缘群婚制：也称血缘家庭，它是

15、人类婚姻的第一个形式，是群婚的低级阶段。它是指同辈份男女之间可以互为夫妻。它排斥了不同辈份的男女之间的两性关系。排除不同辈份的男女之间通婚，是人类婚姻史上的第一个婚姻禁令，但血缘婚并不排除旁系血亲间通婚的权利。（2）亚血缘群婚制：也称普那路亚（“亲密的同伴”夏威夷语）婚或半血缘婚，它是群婚制的高级形态。亚血缘婚仍然是同辈份男女之间的集团婚，但它排除了同胞兄弟姐妹间通婚的权利。这是人们对自然选择规律进一步认识的结果。普那路亚婚的一个重要历史作用在于，由于排除了兄弟姐妹间的通婚，从而使人类的婚姻由族内婚向族外婚发展，直接引起了氏族的产生。族外婚的世系只能从母亲方面来确定，由此引起的继承关系只能按母

16、系计算。这就是人类以母系氏族为最早出现氏族的根本原因。 2、对偶婚制野蛮时代：指成对的男女在或长或短的时期内，过着相对稳定的配偶生活的婚姻形式。即一个男子在许多妻子中有一个主妻，一个女子在许多丈夫中有一个主夫，同时他们又可以与其他异性发生性关系。 产生的原因：（1）生产力的发展，生产工具的改进，有可能使劳动成为单个人的行动，人们不再过分依赖群体而生存；（2）自然选择规律继续发挥作用的结果；（3）排斥亲属间通婚，事实上缩小了人们通婚的范围。 特点：（1）与群婚相比，配偶的范围逐步缩小，最后相对集中为一对配偶；（2）与一夫一妻制相比，成对的配偶同居十分脆弱，不够稳定牢固；（3）具有过渡性质的婚姻形

17、态。三、一夫一妻制的产生文明时代（一） 一夫一妻产生的原因既不是自然选择规律作用的结果，也不是男女性爱促成的结果。主要原因是私有制的出现、私有财产有确立，经济条件促使了这一婚姻形态的演变。 （二）一夫一妻产生的过程 1、父系血统的确认：即男子要求认定确实是出自于本人的子女。 2、居住地的改变：由原来的“男从女居”到“女从男居”。 3、买卖婚的发生：婚姻不再是由于自然选择规律的作用，而是身份关系和财产关系发展的结果。 （三）一夫一妻产生的特点 1、最初的一夫一妻制是建立在丈夫的统治之上的一夫一妻制； 2、一夫一妻制与原始婚姻关系不同，它已经不能由双方任意解除了，而且，由于它在产生之初就是对女方而

18、的一夫一妻制，解除这各关系的权利操纵在男方手中； 3、从发生来看，个体婚制是与身份和财产的继承制度极其紧密联系在一起的。 四、国家形态下的婚姻家庭制度（一）古代社会的婚姻家庭制度1、在奴隶社会和封建社会，绝大多数地区和绝大多数时期，自然经济占据着主导地位，亲属团体作为最主要的生产和消费单位，是全部社会关系的基石。2、古代婚姻家庭关系中最突出的特点是男女之间、夫妻之间、家长与家属之间公开的不平等。 （二）近代婚姻家庭制度的变化就婚姻家庭关系而言，在理论上否定了亲属之间的人身依附关系，立法精神也由家庭主义转向国家主义，由家庭本位转向个人本位，由男尊女卑转向男女平等，一夫一妻制在法律上日趋严格，婚姻

19、自由逐渐成为公认的准则，这都使近代婚姻家庭关系和婚姻家庭制度具有了新的特点。但也要看到：1、封建制度的影响在相当长的一段时间里依然存在，如拿破仑法典（“夫要保护其妻、妻应顺从其夫”，“亲权由子女之父单独行使”）德国民法典中都规定了男女的不平等。2、由身份向契约的转移，一方面使人身依附转向人格独立，但另一方面也由身份本位转向财产本位。 （三）当代婚姻家庭制度的发展趋势 1、两性关系在法律上渐趋平等 2、人们婚姻主体独立意识的强化及法律对婚姻自由权利的肯定 3、当事人财产权利独立的趋势明显强化4、婚姻家庭制度对一系列新的关系进行着必要的调整（1）家庭规模的小型化：（2）亲属结构的复杂化：随着生命科

20、学的不断发展，出现了人工生育技术、变性技术、亲子鉴定技术。 5、离婚限制的松弛和破裂主义的确立第二节 亲属关系 一、亲属概述 （一）亲属的概念 1、“亲属”的词源： 亲属一词，在我国古籍和古代律例中早有记载。但在中国古代典籍中，“亲”和“属”具有不同的涵义。“亲”是指有血缘姻缘关系的人，“属”是指他们相互之间的关系。亲属一词广泛使用并见于律例，是从明代开始的。 2、相关的几个概念 （1）亲族：“以亲九族”，有两种不同的解释：一是指父族四，母族三，妻族二；它与亲属同，包括血亲和姻亲；二是指上自高祖下至玄孙之亲。它比亲属范围小，因为它不包括姻亲。 （2）亲戚：泛称族内外的亲属。“亲指族内，戚言族外

21、”。有时则专指族外，如外戚、姻戚。以亲冠于戚前，无非是指戚系因亲而生。 3、亲属的含义：亲属是指人们基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系。生物学上的亲属：指因遗传学规律自然形成的血缘亲属，它可以世代延续下去。 法律学上的亲属：指法律规定和承认的亲属，它包括自然形成的血亲，还包括法律所确认的无血缘关系的亲属。4、亲属的特征亲属按其形成特点的不同，可以分为生物学上的亲属和法律上的亲属。 法律学意义上亲属的特征： （1）亲属有固定的身份和称谓，除法律另有规定外，不得任意解除或变更。 （2）亲属关系只能基于血缘、婚姻或法律拟制而产生。它包括：自然形成和人为形成。 （3）法律确定的亲属之间具有特定的

22、权利义务关系。 （二）亲属的分类1、我国古代亲属的分类 我国最早将亲属分为宗亲和外亲两种。唐、宋以后及至明、清，开始将妻族从外亲中分离出来，亲属成为宗亲、外亲和妻亲。（1）宗亲 宗亲，又称内亲、本亲、本族，是指同一祖先的男系血亲及加入父宗的配偶及未嫁女。它通常由三部分组成：出自同一祖先的男系血亲，以九族为断；出自同一祖先的男系血亲的配偶；出自同一祖先的未出嫁的女性。出嫁女子离婚后回娘家，叫“大归”，大归之女恢复其宗亲的地位。 （2）外亲 外亲，又外姻、外族、女亲，指以女系血统相联系的亲属，包括母族、女族、妻族。 母族：指母系血亲，如外祖父母、舅、姨、姨表兄弟姐妹。 女族：指出嫁姑和出嫁女的夫族

23、亲属，如姑的丈夫及子女，女的丈夫及子女。 妻族：指妻的血亲，如妻的父母、妻的兄弟姐妹。妻族在唐、宋以前均包括外亲之内，明、清则分出另立妻亲。 （3）妻亲 妻亲，指夫对妻的血亲之间的亲属关系，包括妻的父母、妻的兄弟姐妹及子女等，均为妻亲。妾的父母、兄弟姐妹不得视为亲属。 2、现代亲属的分类 现代各国对亲属有两种分类法：一是将亲属分为血亲和姻亲两种，如德国、瑞士等；二是将亲属分为血亲、姻亲和配偶三种，如日本等。 我国法学理论将亲属划分为血亲、姻亲、配偶。 （1）血亲 凡有血缘联系的亲属为血亲。血亲有自然血亲和拟制血亲的区别。 自然血亲是指因出生而自然形成的、源于同一祖先的有血缘联系的亲属。拟制血亲

24、是指本无血缘关系，而由法律确认其具有与自然血亲同等权利义务的亲属，故又称为“准血亲”。我国婚姻法所确认的拟制血亲有两种：一是养父母与养子女；二是有抚养关系的继父母与继子女。 （2）姻亲 姻亲是指以婚姻关系为中介而产生的亲属。男女结婚后，配偶一方与另一方的亲属之间发生姻亲关系，但配偶本身除外。 姻亲可分为三种： 血亲的配偶：指己身与自己血亲（包括直系、旁系）的配偶之间的关系。如自己的儿媳、女婿等。 配偶的血亲：指己身与自己的配偶的血亲之间的关系，如从妻子角度而言，丈夫的父母，没有形成抚育关系的继父、继母与继子女之间等。 配偶的血亲的配偶：指己身与自己配偶的血亲的配偶之间的关系。如从妻子角度而言，

25、妯娌、连襟。 无论姻亲的范围宽窄，在我国婚姻法上一般无特定的权利义务关系。（3）配偶即夫妻，为男妇两性间因结婚而发生的亲属关系。既不属于血亲也不属于姻亲。 3、亲属的其他分类（1）长辈亲属、平辈亲属和晚辈亲属这是按照亲属的辈份加以分类的。 （2）近亲属和其他亲属 这是按照亲属关系的远近加以分类的。 （3）直系亲和旁系亲 这是按照亲系加以分类的。 4、双重亲属关系 双重亲属关系指在相对人之间存在着两种亲属身份关系，又称作亲属关系的重复或亲属关系的并存。双重亲属关系主要由两种情形所引发：一种是亲属间结婚，双方既有原来的亲属关系又形成了配偶关系，双方的其他近亲属随之也形成了双重关系；一种是亲属间的收

26、养。 （三）亲属关系的发生和终止 1、亲属关系的发生 （1）出生 （2）结婚 （3）亲属拟制行为的成立 2、亲属关系的终止 （1）死亡：包括自然死亡和宣告死亡 （2）解除身份关系的行为：包括离婚、婚姻被撤销和解除法律拟制亲属关系 二、亲系与亲等 （一）亲系 亲系是指亲属间的血缘联系，或称亲属的系统。1、 直系血亲和直系姻亲直系血亲是指具有直接血缘联系的亲属，即生育自己或自己所生育的上下各代血亲。直系姻亲是指己身的晚辈直系血亲的配偶或己身的配偶的长辈直系血亲。 2、旁系血亲和旁系姻亲 旁系血亲是指具有间接血缘联系的亲属，即直系血亲以外的、与己身同出自一源的亲属。 旁系姻亲是指自己旁系血亲的配偶或

27、自己配偶的旁系血亲，以及自己配偶的旁系血亲的配偶三类人而言。 （二）亲等亲等是计算亲属关系亲疏远近的标准单位。外国对亲等计算有两种方法，即罗马法计算法和寺院法计算法。 1、罗马法亲等计算法 （1）直系血亲的亲等计算法： 从己身往上或往下数，以一世代为一亲等，世代数之和，即直系血亲的亲等数。计算时注意：应当排除己身的世代。 （2）旁系血亲的亲等计算法： 先从己身上数至同源最近的长辈直系血亲，再从该同源人下数至要计算的旁系血亲，其世代数相加之和，即己身与该旁系血亲间的亲等数。应该排除己身的世代，而要包含所指旁系血亲的世代。 2、寺院法亲等计算法（1）直系血亲的亲等计算法： 与罗马法直系血亲计算法完

28、全相同。 首先从己身和该旁系血亲分别上数至最近的同源长辈直系血亲。如果两边的世代数相等，这一相同数即为双方的亲等数；如果两边世代数不等，则取其世代数多的一边作为双方的亲等数。计算时需要注意：应该排除己身及该旁系血亲本身的世代。 姻亲的亲等计算，无论罗马法还寺院法，都是以“姻亲从血亲”为原则的。 3、我国古代的丧服制 （1）斩衰：3年之服。包括子及未嫁女为父母、妻为夫或公婆、承重孙为祖父母等。 （2）齐衰：有杖期1年、不杖期1年、5月、3月之别。 （3）大功：服期9月 （4）小功：服期5月 （5）缌麻：服期3月 4、我国婚姻法采用的代份计算法 （1）直系血亲的代份计算法 从己身往上数或往下数，己身为一代 （2）三代以内旁系血亲的代份计算法 首先从己身和该旁系血亲分别上数至同源最近的直系血亲。如果两边均为三代以内，则断定为该亲属为三代以内旁系血亲。如果其中一边超出三代，则予以否定。计算时需要注意，应该包括己身的世代及旁系血亲本身的世代。 三、亲属关系的伦理、社会及法律价值 （一）亲属关系的伦理价值 亲属关系的伦理价值，可以归纳为三点： 1、亲属伦理反映着亲缘关系和婚缘关系的本质需求，它追求很高的精神境界，具有极其严格的评价标准。它的根本目标在于实现亲属关系的高度和谐，与其他规范相比，是在最高的层次上规范着人们的亲属行为。 2、亲属伦理不仅注重行为本身及其后果，而且