制度反腐以改革房地产制度为例Word格式文档下载.docx

1、为什么因制度缝隙漏洞造成的寻租空间都可以利用封闭原理加以解决？为什么行政程序立法包括严格公开和监督的环节，有利于制度封闭避免寻租？五利用能级原理形成制衡体制 为什么大部制的改革应该“归责分权”，而不是“大而全”？为什么决策权、执行权、监督权分离体现了封闭原理，但更应该形成制衡机制？在我国从农业社会转向工业社会、计划经济体制转向市场经济体制的转型期，无论是从所谓的国际惯例，还是从已经发生的事实，都已充分表明社会转型导致权力寻租增加、腐败现象增多。近年来房地产领域似乎成了又一块腐败高发土壤。制度反腐对转型期遏制腐败的基础作用已日益显现，房地产领域更应是制度反腐的重点之一。 一房地产领域普遍存在的寻

2、租空间及制度性缺失 1. 房地产开发流程中暴露的种种寻租空间目前，尽管在房地产领域普遍实行土地“招、拍、挂”，已与过去的批地有着根本的区别，各方面在这一领域投入的廉政精力，也不亚于其他领域，但房地产是贪腐的重灾区，甚至有着蔓延、加剧的趋势，却是一个不争的事实。而且贪腐的涉案金额一般相对较大，涉案人员既有一线的办事员，也有各级官员，全国各地的许多大案、要案，包括地方主要领导犯案似乎都与房地产有关。寻租贪腐最突出的环节是土地供应，其次是规划改动以及各种规费的收取、减免环节，在建设和开发管理环节也时有发生。房地产领域的贪腐现象典型地演绎了利益驱动与私欲膨胀的逻辑关系，特别是在土地供应趋紧、房产价格高

3、企的上升阶段则更加凸显。住宅特别是商业用地，即使在欠发达地区每亩都要达到几十万、上百万，在发达地区早已超过百万，高达数千万，加之每宗供地一般都要达到几十亩，甚至是高达数千、上万亩的“造城运动”。在土地偏紧甚至“占地为王”时，能否拿到土地就直接关系到日后数亿元的收益，即使每亩底价或竞价少一点也将是数以百万元、千万元计，甚至上亿元的利益差距；在房地产开发地块的规划方面，不仅容积率的调整可以产生巨额的利益悬殊，建筑物布局及其对道路红线的退让等极具弹性的规划条件，同样可以产生巨大利益差距，还很隐蔽；在建设管理环节，主要是与规费收取及工程招投标有关。尽管所涉金额比土地和规划的环节要小，但相对于他们管理的

4、其他项目类型，仍然是十分可观的。正因如此，在房地产领域贿赂和贪腐有着巨大的利益驱动力，制度的一丝“缝隙”就会被撬成“豁口”，管理行为的细小差别都可能导致巨大的利益悬殊。以土地“招、拍、挂”为例，至今仍有所谓的“毛地”挂牌出让或“毛地挂牌、净地出让”，以及较为规范的“净地”挂牌出让几种方式。最不规范的是所谓的“毛地”挂牌，即土地受让人获取土地开发权再组织拆迁的方式。因为土地成本事先很难确定，敢于摘牌和摘牌成功的人，大多是通过招商引资等方式，有深度接触并已形成意向甚至是民间称之为“内定”的人，实际上已经存在着不同程度的内线交易和暗箱操作。“毛地挂牌、净地出让”与此相似，虽然地价已定，但拆迁等不确定

5、因素仍然很多，这两种供地方式还包含了很多原工业用地的“退二进三”（原第二产业用地改为三产用地）。因改制时的种种承诺和后续问题，拆迁、补偿原来的工厂十分复杂，很难达成协议，因此原企业的法人在竞标土地时就能稳操胜券。这类土地即使是 “净地”出让，也因为当初“改制”卖厂时就已明确土地溢价返还给原企业，所谓鼓励“搬迁”和扩大再生产，因此原企业仍能以“价高者得”（这实际上也是上一轮国企改革造成的国有资产流失）。按理现在强调净地出让已较规范，但事实是许多地方并未真正杜绝只有一家参加摘牌的情况，对串标包括同一主体以多人名义参加竞标的情况，只是形式上的禁止，而且各种所谓“挂牌条件”也隐含了太多的玄机。因为土地

6、的市场价与规划性质是密不可分的，同样一块地用于建医院或商场，其产生的利益是不一样的，也是能够通过真正的市场竞价体现出来的。但由于上述种种原因，实际上并没有做到这一点，这样在底价及最终的成交价上形成很大弹性。还有的通过许多“巧妙”或“不巧妙”的条件将可能的夺标人范围缩小到特定的对象，如以特定的开发资质或业绩相应提高这方面的门槛；或以“重要”为名，提高保证金的数额，让正常得到挂牌信息的人来不及筹资；有的把适合整块出让的土地拆解成多块出让，有的又把适合分开出让的土地整合成一块出让，种种手法不胜枚举。许多公益项目及行政事业等划拨土地的项目也在政府“负债经营”的口号下变为市场化运作，尽管标的物还是公益性

7、的，过程却是商业化的，赚钱多少全凭“运作”。在规划方面，虽然容积率一般都已在土地挂牌时确定，寻租空间大为减少。但同样隐含着许多的玄机，一是如前所述，因常常事先已有意向即特定对象，他们就会想方设法满足自己的规划要求，包括通过特定的规划条件增加拿地的把握，如为其“独身定做”一些商业业态或规模。二是即使受让人是在公平竞争的情况下获取的净地，“仁者见仁、智者见智”的规划弹性空间也是很大的，真正像容积率那样定量的刚性约束还很少。在建设管理领域中，对开发企业的资质要求和现实情况普遍相悖。自然人就能买地，虽然道理上可以取得土地以后获得资质，但一下子冒出那么多的企业，如按规定审核，在人才、业绩等方面是难以满足

8、的，而事实是大家都“不愿等”、“不能等”，最终也都会很快获得通过。这也“造就”了一大批鱼目混珠的开发企业，许多素质较差的企业成了市场上投机、“行贿公关”的“主力”。在房地产开发工程的招投标上，因为投资属于私人性质，往往实行定向招标甚至议标，这也为有权势的人介入或介绍工程提供了方便，使本应加强的质量管理也受到影响。而其他各项环节，从拿地到完成销售要经过十几个部门，盖几十个公章，许多环节即使不能像上述列举的通过制度有弹性，让其“成事”多给好处，一般却可以“败事”给其坏处。因此房地产领域大小案件之多，贪腐现象造成的危害之大包括对住房成本及价格的推高等都是不容忽视的。2. 造成房地产领域寻租空间的制度

9、性原因从上述列举的普遍存在于房地产领域的寻租空间，我们大体上都能看到其相应的制度弹性，进一步的分析还将让我们看到因制度缺失导致的“潜规则”及其文化，以及它们之间的相互影响。其突出问题大致可分为以下几类：首先是非法制性的政策主导着房地产领域，特别是土地供应，给实际管理提供了较大的操作弹性及空间。如前所述，土地从当初的“批租”到现在的“招、拍、挂”，包括改制企业土地处置等等，主要是靠所谓的“红头文件”而非法律。这些政策存在许多共性问题，如虽然制定时是临时性的，但执行起来却可能遥遥无期，一旦改变还会产生许多所谓的“遗留问题”。这些政策除了因技术层面上逻辑性、缜密性欠缺外，政策性本身就与人治的“灵活性

10、”密不可分。仍以土地“招、拍、挂”为例，在经济发达地区虽已普遍实行，但在同样政策覆盖下的一些县城以及欠发达地区，至今却仍然是定向议标，这已足见政策实际执行的“灵活性”之大。政策性文件的另一大问题就是其大都由主管部门起草制定，或者在此基础上以政府的名义发布，因而主要是考虑如何将权力用到极致及如何免责，很少有自我约束条款。而且政策往往不考虑与法律接轨，在执行政策上出现歧义或者矛盾，只能通过所谓的行政协调、人为的调处加以解决，实际上又造成了新的更大的寻租空间，行贿或变相行贿变成了政策范围内解决问题的“润滑剂”。其次是制度过剩与制度匮乏并存。房地产领域存在着转型期制度过剩和制度匮乏的典型特点：因计划经

11、济的惯性和延续，许多是“为了体现权威而管理、为了能够收费而管理”的制度，甚至是附着在伪命题或假问题上的管理，而且往往因为这种管理掩盖了真正的问题；有一些是将“管不了”、“管不好”的事情加以管理，管理的成本甚至大过不管理的损失；对许多市场经济下出现的新问题，缺乏对策，或以改革的名义沿用旧的思路。表面上看，有些制度都是改革后在市场条件下的“新制度”，但现在真正需要改革的往往正是这类制度，这也造成了实际上的制度匮乏。现行制度的另一大特点是，大多从过去政策延续或“提升”而来，不仅延续了政策的弊端，还将其上升到了“法制化”、“制度化”的层面。但在防治腐败上，只是根据法律的格式多了“罚则”的套话，基本上都

12、是被社会伦理和既有法律所明确的违法行为，很少约束和限制在行政过程中的操作性行为，致使制度中的自由裁量及其他弹性成为“不给好处不办事、给了好处乱办事”的寻租空间。因为制度不配套，法律和政策混用，既增加了司法及法律救济的难度，也导致和助长了涉及房地产案件的司法腐败。再者是房地产管理领域权力过分集中，不能形成有效制衡的体制。每个环节都有相对独立的权力，又都集中在一个部门，即使在纵向和横向上涉及其他部门，也不是制衡关系而是各司其“权”的配合关系。我国土地供应和管理体制表现得尤为突出。虽然征地和供地都以地方政府的名义进行，但实际上都由一个系统操作完成，而这个系统不仅掌握着对违规用地的查处，还包含了我国独

13、特的“土地转用计划指标” 批准。地方政府为发展地方经济和城市建设多用地大都有求于此，权力之大与制约手段之单薄极不匹配。还有一个突出的悖论就是，土地开发经营与土地保护不仅存在对立的矛盾，而且利益取向相反，开发经营土地越多提取的业务经费等越多，而土地保护却是要花钱的，两者的利益驱动有着天壤之别，这在一个部门的利益天平上孰轻孰重已非圣贤所为。前两年，国土系统成立跨省（大区）的监督执法局，也从另外一个方面说明，地方层面甚至到省一级的土地管理缺乏制衡。这种措施虽然加大了违法用地的查处力度，但在反腐方面只能算加强了“家丑不可外扬”的内部监督，而非体制上的制衡。最后是因制度缺失导致“潜规则”盛行并相互影响。

14、上述政策、制度、权力制衡存在的问题，在很大程度上又导致所谓“制度是死的，人是活的”等“潜规则”在房地产领域的蔓延，放大了制度漏洞。每个管理者都能够在自己分工的领域摆平一些事情，办事员有办事员的范围、科长有科长的范围。开发商可以根据要摆平的事项“从下往上”找，能量大的则又可以“从上往下”一步到位。近年来揭露出的许多地方“一把手”在房地产领域违法贪腐，就是这种“潜规则”及其危害的佐证，因为在房地产的制度及整个流程中都找不到与地方主要领导的关系。“潜规则”来源于制度缺失，反过来又进一步加大制度缺失的危害，形成恶性循环。比如，“潜规则”可以在土地“招、拍、挂”时劝退、阻吓竞争者，或者让多个有意竞价拿地

15、的人“和平相处”、“各得其所”。因为在这种情况下，即使有人违背潜规则拿到土地，各种自由裁量等手段也将让其举步维艰。以盈利为目的商人一般都不会忽视这一点，或者就是用“更高层次”的“潜规则”来摆平。3. 制度缺失及“潜规则”的有关社会文化因素转型期因制度缺失及其形成的“潜规则”导致腐败高发，而这一问题能够长期存在则与转型期特殊的社会文化因素有关。一是“上有政策、下有对策”、“遇到红灯绕道走”、“特事特办”等等，从正面和反面冲击了制度的严肃性和权威性。说“正面”是因为有些人和地方这样做确实取得了发展的成效，并最终被认可，成了先进的经验；说“反面”是因为，它不仅无法排斥别有用心，而且事实上导致了本应执

16、行的制度被“规避”，将“有的事能做不能说，有的事能说不能做”这样一种“潜规则”变为“显规则”，这甚至成了许多地方衡量领导干部“政治”上是否“成熟”的标志。遇到问题如何加以“变通”解决，这种文化不仅为许多寻租贪腐所利用，更严重阻碍着改革文化和制度文化的建立、进步及各项制度的完善。二是片面理解和强调“结果”、“效率”，轻视过程及程序。强调结果和效率，从正面讲是尊重事实，促进实事求是，但因为片面，便形成了“只重结果”不择手段，“能一个人办的不要两个人”、“能一个部门办的不要两个部门”的“效率文化”。本来制度设计原理中的制衡与制约包括程序，就像机械系统中的保险装置，虽然会增加成本甚至会增加维修的难度和

17、概率，但它可以避免事故。拿掉这些保险，正常情况下可能并不影响，但已不能避免危险。而目前许多职能机构的设置和办事流程设定情况恰好如此，特别是当所谓“特事特办”的事情分摊在多个部门或多个流程时，往往还会临时成立机构或班子，使事情的办理变得“一呼百应”、“一步到位”。这种“效率文化”，将制度及运作中的制衡和制约置于谋求发展的对立面。三是“不换脑筋就换人”的“用人文化”及“关系文化”。开始似乎是一种改革文化，因为着重在革除“旧脑筋”上，而且当时“换人”本身也无规范。但演变以后，实际上凸显了不按程序“换人”的正当性和威力，非常直接、形象地将权力置于制度之上。这种“用人文化”及其这方面的“潜规则”，将“抓

18、住人就抓住了事物的关键”，从反面发挥到了极致。而这些能成为“关键”的人所形成的“关系网”则更加“神通”，可以办成常人（常理及制度范围）无法办到的事情。在这些人眼里“关系”似乎无所不在、无所不能。如上所述，因制度漏洞产生寻租空间并得以长期存在与“潜规则”及其文化有关，但这一切能长期存在却恰好是有合理的客观因素，这就是转型期的许多既有制度以及新的制度，往往不能满足发展的需要，与谋发展、求发展的主流价值及时代的发展潮流不相适应。人们善意的探索或违背这些制度往往能取得好的成效。因此通常所说的制度缺失并不是缺少制度和规定，实质上是善法、良制的缺失，有些反市场规律、反人性价值的制度本身就不是善法，可以说是

19、制度腐败和制度无能。这是我国腐败现象最基本的原因或者说是最深层次的矛盾。通过上述分析我们进一步清楚地看到现有的许多制度导致腐败、阻碍发展，在巨大的利益驱动下，房地产领域管理者廉洁自律的难度要远远大于其他一般行业，甚至可以说没有问题的主要靠的是自我约束，包括良心、党性，也包括对犯罪暴露的恐惧。从这个角度也可以说，世界观和价值观包括人的道德素养等，在反腐倡廉方面仍然是不可或缺的，特别是在制度缺失、“潜规则”及其文化普遍盛行的情况下。但这只能说明反腐败需要综合因素，不仅不能说明制度可以忽视，反而更加雄辩地说明了制度乃是市场经济运行的基本。反腐首先要使缺失的制度得到完善，制度反腐对于预防和惩治腐败具有

20、基础作用。1. 制度反腐的基本涵义和基础作用反腐包括防止腐败和惩治腐败，这毋庸置疑。而制度反腐和反腐制度则多有混淆，制度反腐相对于“运动反腐”、“权力反腐”和“道德反腐”等，就是利用制度来反腐。制度反腐也包含了直接和专门用于惩治和防止腐败的各种反腐制度。相对于这种反腐制度而言，狭义的制度反腐就是利用各种制度本身的设计安排防止腐败。十七大报告中提出的 “坚持用制度管权、管事、管人”就是制度反腐，并不仅仅是指建立管权、管事、管人的制度，更主要的是通过制度设计安排，变人治为法治。因此我们可以说，广义的制度反腐包含反腐制度，狭义的制度反腐则不包括。反腐制度是着力解决“不敢贪”的问题、建立“伸手即被捉”

21、的机制，狭义的制度反腐是着力解决“不能贪”、“贪不了”的问题，两者相辅相成。有些专门的反腐制度如公开原则、公示制度等，也是各种制度的基本原理和原则。而切实可行的严惩制度，也未必不是防范制度，有些行为正是因为有严密、严格的惩罚，人很少触犯。但再严厉的处罚，都不能代替其基本制度，这也是亘古不变的。如果基本制度漏洞百出，再严格的反腐制度都会失去打击的目标，只能寄希望于索贿、受贿等犯罪行为偶然性地自我暴露，然后通过追查“窝案”“串案”扩大成果。即使如此，还可能因“潜规则”而“就事论事”、“到此为止”。在犯罪事实与犯罪行为的逻辑关系及最终认定上同样会因为基本制度的漏洞而缺乏法律依据，这种制度漏洞还会造成

22、轻微寻租普遍而罪不罚众，现实中不断调整立案查处的基本犯罪金额就是例证。这种现象对可能暴露的重大犯罪起到了掩护作用，也使贪腐案件的查处变得偶然甚至有一定随意性，近年来已经揭露的检查系统本身的腐败案件，大多与此有关。正如邓小平同志所说“制度好可以使坏人无法任意横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面”，这是对制度反腐的形象诠释，也表明了制度在遏制腐败方面的基础性作用。现在有学者将已发生贪腐案件的查处称之为“个案反腐”，而与之相反的提前预防称之为“过程反腐”，这样的划分是可以的，但将“过程反腐”与“制度反腐”截然分开却是不妥的。“过程反腐”实质上就是如何更好地制定与反腐有关的制度并得到

23、有效的实施，在行政作为的过程中防止腐败行为，而这些都是做好制度反腐的题中之义。“过程反腐”相对于“个案反腐”的重要性还是说明了制度反腐的基础作用。制度反腐在反腐、防腐上的基础作用，不仅为上面阐述的因制度缺失而产生的种种寻租的实际所证明，也为“市场经济就是法制经济”所诠释。这里要特别阐述的是，正确认识制度反腐的基础作用就必须以积极的态度来看待改革的成败得失及其腐败的严重程度。我国30年改革取得的巨大经济成就及社会进步是举世公认、有目共睹的，这也充分表明了在保持基本制度稳定的前提下，实行渐进式改革的成功。而这期间的腐败即使程度如此严重，都不是社会的主流，相反为主流价值所不容。从前面的分析我们可以看

24、到，房地产领域的寻租，包括其他的腐败现象，都是在“做事”中产生的，这些事都是与建设发展直接相关的，也可以说一个地方如果没有建设发展的事情，腐败的程度会是很低的。这与国际上许多经济停滞甚至倒退的国家发生的腐败现象有根本性的差别，也不同于西方那种在严格制度下通过“高技术含量”的制度性漏洞，为特定利益阶层牟取暴利的情况。比如这次美国的次贷危机到席卷全球的金融海啸，本质就是资本及人性的贪婪，始作俑者看似“高技术含量”的金融衍生产品，实际却是金融业及金融监管和信用评级的行业性寻租腐败。这种看似有严格制度，但实际上“明修栈道、暗渡陈仓”，对他人及社会财富的攫取及其对社会的危害比通常的寻租腐败更隐蔽、更严重

25、。尽管如此，我们仍然必须清醒地认识到，在我国成功地进行渐进式改革并取得成就的同时，既回避了一些矛盾，也积累了许多矛盾。腐败现象既是其综合反映也是其突出问题，已经到了必须正视和非解决不可的地步。也正因如此，我们现在还不能因取得的成就而认为现有制度是中国和人类历史上最好的制度。否则，这些交织、累积的矛盾，将抵消甚至葬送改革成果。但革除腐败这一毒瘤，同样需要借鉴我国渐进式改革的成功经验，必须保持社会稳定、经济发展，既不能搞体制转型包括制度反腐的“休克疗法”，更不能将“文革”中的“政治挂帅”变为“反腐挂帅”，而必须以制度反腐来推进制度完善。即使就反腐败需要综合治理而言，如果不能以制度反腐为重点和突破口

26、，我们面对“潜规则”及其文化等复杂因素下的腐败现象，就会像许多人面对癌症那样失去信心、无从下手，综合治理只会是泛泛而谈或者是按下葫芦浮起瓢。以制度反腐来规范房地产制度，则可以一步一个脚印地向前推进，并带动其他问题的解决。2. 把握公权、私权特质及利益取向，堵塞权力漏洞因为我们所有的制度，包括反腐制度，都涉及对公权和私权的规制，特别是要处理好对公权的制约和对私权的保护。因此，把握公权、私权的特质及利益取向是十分必要的。从经济学、政治学的角度看，我们可以把市场经济体制下的经济社会生活中各种权益分为私权和公权两类。私权，通俗地讲，就是公民、法人和其他组织依法享有的私人权益，它是市场经济的权利和目的。

27、从法理上讲，凡是法律没有禁止的，公民和私权就可以为；而公权则与之对应，是国家政府行使的管理权力，是法不授权不可为，即所有公权来自法律授权。从民主、法制角度讲，公权也是由私权让渡所形成的，让渡出来的私权形成了公权的管理问题，但并不改变公权为私权服务的本质即国家为人民服务，人民权力最大。强化这种意识，与我们制度的价值取向及我们党的最高宗旨是一致的。然而，在历史演变过程中，并非都是私权让渡形成公权，而正好相反大多是从封建集权中分解、释放私权，以及在民主进程中逐步实现包括人权在内的各种私权。因此，这样的演化过程往往会让许多人认为私权是公权“施舍”而来，私权必须服从于公权，这是必须彻底摒弃的意识。当我们

28、对私权表示崇敬和尊重时，也必须认识到追求利益最大化是私权一个本质性的利益取向。虽然这无可厚非也是市场经济的动力所在，但如果缺乏有效的规制，追求自身利益最大化，还将促使私权侵占他人权益，包括公权权益。因此，我们也可以说私权是神圣和崇高的，但它个体的利益取向却往往是相反的。而相对于公权而言，它代表全体人民的利益取向应该是神圣和崇高的，而个案的操作却可能是相反的。公权的利益取向和操作人利益取向没有“天然”的一致性，虽然我们不能用“经济人”的假设来定义公权的行使者，但权力寻租仍然来自公权行使人对自身私利的追求。因此在制度设计时，无论对私权还是对公权的操作者，都应通过制度本身堵塞漏洞、因势利导，而不应简

29、单地罗列禁止行为及其条款。当然，私权如果相对于具体的操作人，也可能是一种公权，比如私人公司的某项事务，由经理或雇员来操作，也存在以权谋私的问题。往上追溯，私权与公权最本质的区别在于，私权与权利人的利益取向“天然一致”，而公权只有在封建社会才与剥夺私权的皇权“天然一致”。因而在民主法制社会，要让公权利益取向不受操作人的私利影响，从最基本的操作层面到最高权力层面，都必须靠制度来加以约束。因为公权由私权让渡而来，对于私权是法不禁止则“可为”，公权是法不授权“不可为”，因而每一项制度不仅不能伤害私权的合法利益，也必须堵塞私权可能对他人或社会造成侵害的漏洞，更应对公权授权从严，并要堵塞公权行使者可能以权

30、谋私的漏洞。正因如此，对每项制度进行是否“违宪”的审查也是非常必要的。总而言之，要在把握私权和公权利益取向的基础上，将其规范在制度预设或可控的轨道和范围内。3. 制度反腐的基本路径是改革，基本原理是追求市场制度的完善无论是发挥制度反腐的基础作用，还是在把握私权和公权的特质及利益取向的基础上更好地规范制度反腐，其本质都是要完善市场经济体制，这也是制度反腐的基本原理。但要全面做到，必须破除现有的路径依赖，也就是不能“头痛医头，脚痛医脚”，出现什么问题就事论事发文件，什么问题严重就搞什么“专项斗争”，这样的结果只能是“道高一尺魔高一丈”或顾此失彼。因此制度反腐依赖现有的路径，靠修修补补的制度改良将无

31、济于事，也难以推进，其基本路径只能是以市场为取向具有革命性的改革。而且不同于当初“摸着石头过河”，必须坚持科学发展观，每一项改革、每一个制度必须有目标的预设性、问题的可控性、实施的可行性。让规则即制度在所有的经济社会事务中发挥支配作用，而不是权力起主导作用。通过下面要阐述的几方面的重点措施，使权力尽可能地弱化或退出，能由市场决定的让市场决定，确需政府及公权加以干预调整的事项也通过市场规律即“游戏规则”发挥作用。权力受到有效的制衡，各项制度包括法律，从过去强化公权威力以便管权、管人、管事，变为强化对公权力的制约和约束，以便发挥规则的作用，包括制度管权、管人、管事的权力运行机制。制度反腐在反腐中的基本作用，来自市场配置资源的基础作用。因此，发挥市场作