执行程序中的法律问题与律师的作用Word格式.docx

1、在执行程序中应适用的相关法律、司法解释有以下这些：（一）法律：1、民事诉讼法：第一编总则，第100至第106条，共7条；第三编执行程序，第207至第236条，共30条；第四编涉外与特别规定，第251至第269条规定,共19条。 2、行政诉讼法：第七章审理与判决，第49条，列明在行政诉讼程序中出现6种情形的时候可以采取民事强制措施；第八章执行，第65、66条。3、仲裁法：第五章申请撤销裁决，第58条至第61条，共4条；第六章执行，第62条至第64条，共3条；第七章涉外仲裁的特别规定，第68条、第70条至第72条，共4条。4、拍卖法：法院委托拍卖行业进行执行拍卖时，拍卖行业首先适用拍卖法，同时还要

2、适用关于拍卖程序的司法解释规定。拍卖法共六章69条。5、企业破产法：当被执行人在执行程序中破产的，应当适用企业破产法，共六章43条；6、海事诉讼特别程序法：第三章海事请求保全，第12条至第50条，三节共39条；第四章海事强制令，第51条至第61条的规定，共11条；第十章债权登记与受偿程序，第111条至第119条，共9条；第十一章船舶优先权催告程序，第120至第126条，共7条。在执行程序当中涉及到程序方面的法律规定，有以上这么多条文是可以具体适用的。在执行程序中，因处理大量物权和债权流转事宜，需适用相关的实体法，从实践上看有六种情形要适应相应的实体法：第一、因执行处理标的物涉及夫妻财产、家庭共

3、有财产、受赠财产、继承财产等，则适应民法通则、婚姻法、继承法、合同法等实体法的有关规定；第二、因执行涉及当事人之间的权利与义务的平衡，则适用实体法主要是合同法中的撤销权、抵销权、代位权等有关规定；第三、因执行变更、追加申请执行人或被执行人，则适用实体法中关于权利、义务继受关系方面的规定；第四、因拍卖、变卖执行标的物往往涉及承租人、承包人、地役权人等利益，则要适用实体法中关于用益物权方面的规定；第五、因拍卖、变卖执行标的物涉及共有人、股东、合伙人、合营体、知识产权人、承租人等主体的优先购买权，则适用实体法关于优先购买权的规定；第六、因清偿债权涉及各债权人的受偿顺序，则适用实体法关于留置权、船舶优

4、先权、航空器优先权、建筑承包优先权、破产优先权、知识产权优先权、质权、抵押权等规定。可见，执行程序适用程序法方面的规定，六部法律共计249条；还有散见在其他法律中的条款；涉及适用实体法的条款也约100条。所以，不可说执行程序无法可依。 但是，毕竟没有一部完整的民事强制执行法。为立此法及贯彻中共中央中发（1999）11号文件精神，最高法院作了积极的努力。1999年7月7日，中央下发了“关于解决执行难问题”的文件，要求加快制定民事强制执行法。随后，最高法院成立了专门起草小组，经过几年的努力，形成了第一稿的民事强制执行法草案共计459条，后来草案第二稿改成352条，草案第三稿改为265条，直到最近送

5、审稿共计235条。民事强制执行法草案在起草过程中，涉及到的主要难点法律问题，我也在这里做一个介绍，主要法律难点问题有20个。 第一，执行机关、人员的问题。执行机关是行政机关，还是法院，众说纷纭。最近中央已定下了改革方案，执行权还留在法院。但是，法院内部审判机构与执行机构应当怎样分工，现在这也是个难点。 第二，执行管辖问题。现在的法律规定，法院生效法律文书的执行管辖法院是一审法院，其他生效法律文书由被执行人或者被执行财产所在地法院管辖。执行法院在实际工作中遇到的困难比较多，经常要异地执行或委托执行，委托执行的效果又很不好，在草案讨论过程中想改成统一由被执行人住所地或者被执行财产所在地法院管辖，但

6、存在着一个被执行人有多项多处财产，由哪一个法院管辖的难点。 第三，执行“名义”。现在有五种法律文书可作为执行依据，即执行名义但是存在几个问题，一是刑事判决书中的罚没财产，属于应当上缴国库的财产，但存在由谁来强制执行的问题，民事强制执行是在平等主体之间转移财产的执行，因此与民事强制执行的情况不一样，执行机构统一执行有理论上的障碍，现在各地法院的做法不一，有的是由刑庭来执行，有的是由执行局（庭）来执行。二是对国家赔偿决定的执行，也有两种意见：一种意见认为应由国库主动拨款；还有一种意见认为政府不作为，也要强制执行，目前主流意见还是希望法院强制执行。三是对于行政决定书，民事强制执行法草案最后一条第23

7、5条规定，对行政决定书的执行参照本法规定。现在，地方政府或政府部门向法院申请执行行政决定书，法院均受理执行，但有的法院意见是只执行对行政决定不服提起行政诉讼而形成的行政判决书，对于作为行政判决书的事前凭证行政决定书能不能作为执行依据，法院的一种理念还是要求打官司，形成行政判决再执行。 第四，申请执行期限。现在法律规定有一方当事人为公民的案件申请执行期限为一年，双方当事人是法人或其他组织的案件申请执行期限为六个月，涉及台湾民事判决和香港仲裁的申请执行期限是一年。律师同志都清楚，申请执行期限现有规定是比较短的，造成了整个执行程序秩序的混乱，现在一致意见要将申请执行期限改为三年，三年时间可以给债务人

8、以创收的机会，给他还债的运营空间，但是这种做法也带来一个问题，因为有人统计我们国家公司的平均年龄2.9岁，三年后可能公司就不存在了，这样将造成法院在执行程序中做出的变更主体的裁判数量激增。 第五，代位权的问题。债权人代为申请执行程序中，债务人有异议，应当提出什么样证据来证明其异议合理，法院采纳证据的标准是什么，这涉及到实体法问题。 第六，财产调查令。世界上大部分国家和我国台湾地区对此都有相应立法，由法院把调查令交给债权人的律师，由律师持令调查被执行人的财产。最高院去年召开了一个会议，推广这个做法，但是还需要司法部和最高法院联合发个文件，来明确确定这种权利的法律地位。 第七，执行和解协议。按现行

9、法律规定 ，当事人在执行程序中达成和解协议，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人可申请恢复执行原生效法律文书。现考虑给当事人两种选择，一是如前所述的，二是赋予执行和解协议以强制执行效力。但现在意见难以统一。第八，民事强制措施。民事强制措施之一是对被处罚人处以一定金额的罚款，现行法律规定对个人罚款为一千元以下，对企业、法人、其他组织为一万元以上三万元以下，罚款数额低，在草案中个人罚款提高为一万元以下，对企业、法人、其他组织罚款起点开始定为50万元，后来改为10万元，最后定在30万元。现在法律规定司法拘留的期限为15天，实践证明15天的拘留是起不到威慑作用的，草案改成3个月，具有一定威慑作用，

10、这个意见基本是一致的。西方一些国家，以英国为例，债权人在获得执行令状后可以要求债务人履行债务，债务人不能履行应当向法庭说明其正当理由，否则法庭将以藐视法庭罪判处债务人徒刑。 第九，执行救济。现有的法定救济手段提出执行异议和申请复议，草案增加诉讼程序，难点是什么情形下给予诉权和向哪个法院起诉。第十，豁免执行财产。现有民诉法第222条和第223条的规定，不便操作，草案列举式地规定了若干财产不得执行，但争议较大。最近的司法解释列了八种，立法时还会调整。第十一，再查封与查封期限。民诉法第94条有诉讼保全的明确规定，依此规定，对债务人的财产不得重复查封。这在实践中有弊端，往往地方法院按照地方要求，把本地

11、被执行财产一揽子概括查封，借以对抗外地法院的执行。在两部一稿会见文件中，没有进行出资登记的财产，法院可以做预查封，一旦哪一天被执行人手续完备的自动转为正式查封；并设立了轮候查封制度。还有查封期限问题，原来没有具体规定，这次最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（下称查封规定）明确了，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年，而且还可以续封，续封期限减半，例如一栋楼第一次查封两年，到期没有处理，还可以申请续封，再查封一年，以后每次申请续封期限都是一年。这个司法解释也对轮候查封

12、作了规定。这些都应在立法中予以肯定下来。第十二，执行程序当中的破产。现在由当事人申请，法院进行破产分配。各债权人通过法院司法权按比例实现债权。草案曾考虑由法院依职权决定被执行人破产还债，但这个难点很大，法院权力不应当这么大，执行程序法院权力这么大会有问题，但外国很多国家立法规定中法院有这个决定权。 第十三，执行程序中的拍卖。现在法院一般是委托拍卖企业执行拍卖，法院能不能自己拍卖，我查到有七个国家、地区的立法例很简单，就是法院在一定时候，召开拍卖会公开拍卖处分财产，法院组织拍卖不会收拍卖劳务费，降低债权实现的成本。最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（下称拍卖规定）规定拍卖机构

13、收取的佣金不得超过5，这也是高利收入。另外，直接由法院操作透明度更高，减少了很多中间环节。事实上有一些地方法院是自己组织拍卖的；海事执行全是由海事法院执行机构负责组织拍卖，都较顺畅。由法院组织拍卖是立法一项重要议题。第十四，执行程序法的功能。程序法中设立实体权利早有范例，但讨论民事强制执行法草案时，反对在此法种设定实体权利如查封优先权、判决抵押权等。债权人拿到法院判决书，立即到被执行财产登记主管部门登记，获得被执行财产抵押权；还有先查封的债权人获得就该查封财产的优先受偿权，这种做法许多学者反对，认为在程序法中设定实体法不合适，但有些国家的强制执行法看起来也都涉及到了实体法。这需要反复研究。 第

14、十五，参与分配问题。这个问题是各国民事强制执行法的核心内容，也是我国民事强制执行法立法过程中遇到的最难点之一。在这个问题上有三种说法：一种说法效率优先，也就是查封优先权，以德国为例，查封不动产获得抵押权，查封动产获得质权，均优先于其他债权；英国法院颁发“菲发令状”，令状在先者有优先权，这个意见最高法院在起草草案过程中没有采纳。第二种说法是平等主义，以法国和日本为例，所有债权平等受偿；第三种是团体优先主义，也有叫折衷主义。确定一个期限，在此期限内申请的债权人为一个“团体”，优先受偿，过这个期限再申请参与分配的不予受理。最近最高法院执行办黄金龙同志提出一个主张：如果先查封的债权人没有一点优先权的话

15、，不利于提高他寻找债务人财产的积极性，不利于法院的执行效果；也不够公平，因为他先申请查封付出了代价，要提供担保，最后他和其他债权人一样地平等受偿，很不公平，应采取团体优先加上查封部分优先分配的价值取向，即可由先查封的债权人先受偿30%后与其他债权人平等地参与分配。广东法院认为30太少，他们那个地方已达到了50，北京法院意见正好跟这个相反，很难做出定论。到底取何主义，怎么确定分配标准，最高法院最近正在修改已广泛征求意见的关于参与分配若干问题的规定，可能会有定论，为立法打下基础。 第十六，制发债权凭证。为了缓解执行案件的堆积，法院对无财产可供执行的案件，均裁定中止执行，按结案处理。但问题较多，后来

16、想怎么能够更好的处理，参照强制执行法立法例，便在穷尽执行手段，确认被执行人在一定的期间内不会有可执行的财产，经债权人同意，制发给其债权凭证。债权人持有债权证明以后，什么时候发现有财产什么时候再申请执行，本次执行终止。但有的当事人拿着债权凭证找上层领导，说法院执行当中又制定“法律白条”，有的省法院把这个制度枪毙了，最高法院还是在坚持，认为这个做法比较好，争取立法时予以确定。 第十七，不可替代行为的执行。可替代行为执行比较容易实现，被执行人不履行义务，法院可委托第三方履行，执行费用由被执行人承担，被执行人不承担费用法院按金钱债权强制执行。不可替代行为，如判决一方向另一方赔礼道歉，不赔礼道歉怎么办？

17、判决行政机关撤销具体行政行为，不撤销怎么办，这个没有定论，是立法难点之一。 第十八，执行顺序。由于我们国家实体法的规定不是太完备，物权法还正在研讨当中，执行程序当中经常遇到这样的问题，实现债权涉及先执行哪个被执行人，先执行哪个财产，先清偿哪个债权人，还有如按照法律规定连带责任人都可以成为被执行人，一般担保责任必须在主债务人没有财产可供执行时才可以执行担保人的财产等，这都是争议点。 第十九，执行标的物数额的确定及扣减本息顺序。另外如果决定将本息之和作为执行标的额之后，是不是还要作为基数计算利息、罚息，一种意见认为：原来判决本金加利息作为执行标的额应作为基数计算利息、罚息，从公平保护当事人来说，这

18、样加大了对债务人的处罚，有一定惩罚性，对促进执行有好处，但另一种意见认为：就我国现阶段经济纠纷成因而言，不加区分地加大被执行人责任，也不尽公平。 第二十，执行期限。案件在审理程序中是有明确的审限的。但是草案对执行没有确定期限。对此也有争议。 从立法上看目前主要涉及到这些问题，我们国家有个特点，经常由司法解释，有的还是立法解释来填补法律的空白。执行程序方面上的法律空白，也由司法解释来弥补。执行程序中应当适用的司法解释主要有九部： 第一，关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见法发（1992）22号，第112条到127条，和第254条到第303条，以及第313条到第320条，这个司法解释很长

19、，是我们经常适用的。 第二，关于执行工作若干问题的规定（试行）法释（1998）15号，一共列137条，至今还在适用，有些条款被后来的司法解释完善。 第三，关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定法释（2004） 15号，一共33条。 第四，关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定，法释（2004） 16号，一共34条。 第五，关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释法释（2004）8号，此为行政诉讼法的司法解释，其中第83条到第96条涉及到执行问题。 第六，关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定法释（2001）28号，这个规定列条。第七，关于内地和香港特别行政区相互执行仲裁裁决

20、的安排法释（2000）3号，共11条。香港仲裁裁决可以在内地执行，内地仲裁裁决可以在香港执行。但两地法院的判决现在还是互相不承认和不执行。第八，关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定法释（1998）11号，共19条。台湾法院的民事判决在内地可以执行，申请执行期限为一年。第九，全国人大常委会关于刑法313条立法解释。依此立法解释，执行程序中发生的拒绝执行法院判决、裁定的行为构成犯罪的，不唯是被执行人，协助执行人也是犯此罪的主体；国家工作人员可列为犯罪共犯。还有数十份会签文件、规定、通知和个案批复，也是执行程序中的执法依据，也是必须重视的。最高法院与中国人民银行会签的关于依法规范人民法院执

21、行和金融机构协助执行的通知法释（2000）21号，共11条。其中关于金融机构不协助执行可适用民诉法第102条规定处罚和可逐级执行商业银行的上级银行等规定，特别重要。最高法院与国土资源部、建设部会签的关于法院执行和国土资源房地产部门协助执行有关问题的通知起到立法解释作用（如其中规定的预查封、轮候查封、查封期限等）；最高法院2004年11月9日下发的关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知法（2004）239号共8条，确定证券公司、客户、登记结算公司、执行法院的权利、义务；其中确定四种资金可以执行，四种资金不可以执行，以及确认证监会承担行政监管责任等，极其重要，收到良好效果。总之，执行程序中的

22、法律依据很多，但不系统、不全面，确需由一部完整的民事强制执行法予以完善。二、人民法院执行的依据和执行措施。依据现行法律规定，人民法院的执行依据有以下五种： 第一，人民法院作出的具有民事权利义务内容的民事判决书、行政判决书、刑事附带民事判决书、民事调解书、民事裁定书，还有支付令和民事处罚决定书。 第二，行政机关制定的行政决定书。前一段时间参加一个讨论会，国务院正在起草行政强制执行法，规定行政机关可以查封财产，可以拍卖、变卖财产，行政执行权力非常大，讨论的时候我说了一个观点，法院原来执行难，其中一个重要因素是地方的干预，政府部门搞地方保护主义通常通过不正当手段对抗执行查封，这个权力如合法化，地方政

23、府将随时可以找一个理由将相关财产行政查封、行政扣押、行政冻结，法院的执行将更难了，那么，对行政决定法院最好不再执行，只执行行政判决。现行政决定仍作执行依据。 第三，仲裁机关作出仲裁裁决书，当事人可申请法院执行。 第四，公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书。公证文书作为强制执行依据，必须具备两个条件，一是该文书是关于追偿债款、追索债务的债权文书，双务合同虽经公证也不能成为执行依据；二是必须由公证机关赋予强制执行效力。第五，经人民法院裁决、裁定承认和赋予强制执行力的外国判决和国外的仲裁裁决。法院在执行程序当中依据这些生效法律文书，每年执行的收效都是很显著的，近几年每年有三千多亿元债权得到实现。

24、法院在执行当中主要采取哪些措施，按照现在法律规定，可以采取的执行措施、手段一共十项： 第一，查询、冻结、划拨存款。被执行人在银行里存款的，法院有权查询、冻结、划拨，银行必须协助。查询、冻结、划拨法院都需要手续齐备。 第二，扣留、提取收入。扣留、提取被执行人的收入，是由执行法院做出裁定，并向有关单位发出协助执行通知书，由有关单位协助扣留、提取。被执行人的收入包括工资、劳务报酬、利息、股息、红利、财产租赁收入等。这一强制措施原是针对被执行人为自然人时使用，但现在的多种经济成分的存在和分配方式的多样化，这一措施也适用于法人和其他组织。 第三，查封、扣押财产。查封、扣押财产现在操作的依据主要是司法解释

25、查封规定，这个司法解释有几个主要精神大家可以掌握：1、查封、扣押被执行人财产，是人民法院对被执行人的财产采取控制性措施，限制被执行人处分、损毁其财产的强制措施。查封、扣押除了必须下达裁定外，还必须有公示程序，对于需要办理登记手续的财产，人民法院应当向有关登记机关发出协助执行通知书，对于不需要办理登记手续的财产，人民法院应当加贴封条。人民法院查封、扣押的财产，被执行人转让无效。例如甲公司将被查封的财产转让给乙公司，乙公司虽然付了钱，但不能取得该财产，因为该财产是禁止转让的财产，转让行为无效，该查封财产仍可由执行法院拍卖、变卖，将其拍卖、变卖所得款项交给申请执行人以清偿被执行人的债务。作为乙公司付

26、了钱没有取得财产可以另行追究甲公司的责任。也就是说，在执行中查封、扣押的财产，第三人即便是善意也不保护，必须维护申请执行人的债权。但是有一个例外，如果查封没有经过公示的，或者应当办理登记手续没有办理而第三人没有过错的，那么第三人的善意取得，法院给以保护；2、申请执行前的财产保全，申请执行人经常处于无奈，生效法律文书上确定由债务人在一定期限内自动履行，过了这个期限才能申请执行，债务人恰恰在这个期间转移财产，因此对债务人可以采取申请执行前的财产保全措施，但保全措施由谁来办？由法院立案机构办，还是法院执行机构办？通常做法是由立案机构办；3、查封期限、查封的解除，这些都是重要内容，还有查封规定第6条对

27、被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。这一条引起强烈反响，银行反对的意见极大，说对按揭贷款是一个冲击。这条规定本身没错，因为还有第7条，对于超出“必需”的部分，还是可以执行的。最高法院现在正在讨论制定一个关于设定抵押房屋查封问题的规定，也算是对第6条的补充。还有豁免查封的财产、轮候查封和查封期限的问题，前面已经提到过。 第四，拍卖、变卖财产。在查封、扣押被执行人财产后，被执行人在一定期限内没有履行义务，法院可以将其查封、扣押财产进行拍卖、变卖，用拍卖、变卖的资金清偿债务。为了解决当前的需要，关于拍卖规定的司法解释有几个重要问题需要注意：第一，拍

28、卖、变卖效率优先的原则。拍卖、变卖过程中有许多时间限制，当事人如果在一定期限内不主张权利可能就丧失了这个权利；第二，无益拍卖的变通处理。当预计被执行的财产拍卖以后，清偿有优先权的债权和执行费用后可能没有剩余，申请执行的债权得不到清偿的，按照国外立法叫无益拍卖禁止，就不拍卖了。最高法院在此做了一个变通处理，给予债权人一个选择，通知债权人，由其决定是否还要拍卖。债权人如果主张拍卖要重新确定底价，此底价要高于原来的底价，重新确定底价的拍卖流拍了，流拍的费用由申请执行人承担；第三，以物抵债，不管动产还是不动产的拍卖，申请执行人和执行债权人，可以主张以物抵债，如果都不主张以物抵债，则将该财产退还给被执行

29、人。有主张抵债的就要以物受偿，如果抵债物价值大于债权的债权人需要补交差额，补交差额行为如果未完成，法院可以决定重新拍卖，并不受拍卖次数的限制，即如果是第三次流拍的财产以物抵债而没有付足差额款的法院还可以决定再进行拍卖。关于拍卖次数的规定，动产拍卖两次，不动产拍卖三次；也规定了确定保底底价的标准，每一次降价不得降低超过前次保留价的20，也就是说第一次拍卖的财产比如评估价是一百万元的话，你可以以80万元作为保底价拍卖，如果叫价在80万元以下的视为无效；第二次拍卖时候，也可以在前一次80万基础上再下调不高于20，也就是64万元，64万元再流拍还可以在64万元基础上再下调20，成52.8万元。动产只拍

30、卖两次，如果按照变卖价处理，变卖最后价格不得低于市场价的二分之一。还有一个规定，拍卖财产上的优先权的消灭，买受人买取的是没有负担的标的物，还有其他的有关规定。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。第五，搜查。在执行中，人民法院认为被执行人有隐匿财产或者隐匿有关财产状况的证据的，可责令被执行人交出，被执行人拒不交出的，人民法院可以依法定程序进行搜查，被执行人的会计账簿是被执行人财产状况的证据材料，也可以对其搜查，并可以复制，但是对会计掌簿原则上不得查封和扣押，但必要时也可以。依据现代诉讼理念，谁主张谁举证：民事当事人举证不足以证明其主张的，除关于民事诉讼法若干规定第十五条、第十七条规定的情形外，法院一般不去调查相关证据而判其败诉。但是在执行程序中，法院的搜查，却是提取被执行人财产及财产证据的强硬手段。 第六，强制交付。当生效法律文书确定债务人必须交付一个特定物给债权人的时候，他不履行义务，法院可以强令他限期交付，如果限期不交付，法