行政诉讼中的调解讲解.docx

1、毕业论文行政诉讼中的调解【摘要】随着社会的发展，行政诉讼不适用调解的原则应当重新进行审视和研究。“行政机关对国家权力没有处分权”与行政诉讼不适用调解原则之问没有因果关系。现实中，大量灰色领域的存在是现有制度欠缺正式和解方式的博弈结果，建立调解制度可以疏导当事人的合理的和解愿望，产生较好的社会效果。通过建立调解制度，还可以赋予诉讼当事人程序选择权，更符合现代的诉讼理念。另外，建立互动性、参与性的新型行政关系，也是行政诉讼中调解应起的作用。我国应当建立有条件的调解制度，树立依法调解的原则，严格规定调解的限制条件，法院对调解协议进行形式审查和实质审查。对于调解协议存在瑕疵的，赋予当事人一定的救济权利

2、。【关键词】：调解；适用；行政诉讼；调解协议20目录一、引言3二、行政诉讼调解概述3三、调解制度依据与基础5（一）调解制度的理论依据5（二）调解制度的现实基础9四、调解制建立的现实困境13五、行政诉讼调解制度的具体构建15（一）建立调解制度的适用原则151、自愿原则152、合法原则153、平等原则164、有限原则16（二）建立调解制度的适用范围171、行政处罚案件172、行政裁决案件183、行政许可案件184、行政许可案件185、行政补偿案件19六、余论19七、参考文献20行政诉讼中的调解王超一、引言中华民族历来就讲究 “以和为贵”，调解便是在追求这种和谐秩序下产生的。作为我国民事诉讼中的一项

3、传统制度，调解在彻底解决当事人之间的矛盾，提高法院工作效率方面，发挥着它独特的优势和巨大的作用。但是在行政诉讼上，我国法律却明文规定禁止引用调解方式来解决纠纷。而在实践中，为了避免行政案件的上诉、再审、申诉、缠诉从而影响司法审判效率严重低下等现象的大量发生，法院会默许甚至动员原被告通过“案外和解”的方式来解决行政案件。这种协商和解的方式其实就是一种隐性的行政调解，法律对于行政诉讼禁止调解的规定其实已被悄然规避。但事实却证明行政诉讼引入适当的调解是可行的。基于此种思考，本文就我国行政诉讼中引入适当的调解制度的必要性以及对调解制度如何构建等问题进行分析和探讨，以求有利于我国目前正在修订中的行政诉讼

4、法制度的进一步完善。二、问题的提出 行政诉讼法第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。” 这表明：人民法院在审理行政案件过程中，不能为了解决行政纠纷而召集双方当事人进行协商，不能以调解的方式终结行政诉讼程序。尽管法律禁止在行政诉讼中适用调解，但是，在实际审判工作中， 许多法院及法官还是对行政案件在做调解，只是换了一种名称，不再说调解，而叫“协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案， 而是以撤诉的形式结案。出现这种现象，有着深层次的原因。在我国， 法院的人、财、物均受制于行政机关，真正意义上的独立审判还远远不能做到。而在行政诉讼现实中，法院所面对的一方是相对人的权利被侵害，职责所在

5、要主持公道，另一方是行政强权，而手中的司法权又很弱，只能采取两边都能交待的做法，而这种做法别无选择，只能是调解，但调解为法律禁止，因此，只能以调解为里，以撤诉为表， 这是我国行政审判法官的创造，是在法律和现实的夹缝中求生的本能选择。这就是我国行政审判案件撤诉率高的真正原因。当然，仅从撤诉案件的表征上看，无法看出原告撤诉的真正动因， 也无法看出合议庭对撤诉案件的司法审查过程，但经过调查，发现不外乎三种情况：一是原告起诉后，认识到行政机关作出的处罚决定正确，因而主动申请撤诉的；二是诉讼过程中，被告主动撤销或变更其原作出的具体行政行为，原告同意并自愿申请撤诉。这两种撤诉均未受外力影响，系正常撤诉。三

6、是非正常撤诉，并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制或对原告行使诉权设置障碍等手段迫使原告撤诉或法院审判人员发现具体行政行为违法，为照顾行政机关面子，主动找行政机关“交换意见”，建议行政机关改变原具体行政行为，以促成原告申请撤诉。显然，高比率撤诉的背后隐藏着许多规避司法审查而又能自圆其说的做法。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政诉讼案件却大行其道地通过“案外和解”以撤诉方式结案，且颇受原、被告与法院的青睐和接受，行政诉讼理论遭遇司法实践的此等尴尬，立法被如此虚置，这究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？调解结案的现实需求，岂是一个法条所能禁得了的。面对行政诉讼案件非正常撤

7、诉背后隐藏的为行政诉讼立法所始料不及的突出问题，与其让这种变相的调解成为规避法律的工具，倒不如名正言顺地从立法和制度上加以规范，以消弭目前理论与实践脱节所生之尴尬。因此，行政诉讼中引入调解制度已势在必行，法律不应对此再持漠然或否定态度。三、建立行政诉讼调解制度的理论依据与现实基础（一）理论依据否定行政诉讼中适用调解其主要考虑的原因：行政权于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的 余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威， 也可

8、能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果1。（1）行政自由裁量权的存在。行政自由裁量权是指在法律无详细规定的条件下，行政主体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围1 参见 许玉镇、李洪明：在调解中寻求平衡试论中国当代的行政调解，载行政与法，2003 年 第1 期内，作出适当行为的权力。（2）由于法律、法规不可能对某种具体行政行为的内容、方式、程序等作出非常详尽、具体、明确的规定， 所以，立法中存在大量的不确定法律术语，如“情节严重”、“情节较重”、“适当”、“必要”等，这就使行政主体在法定职权范围内普遍拥有较大的自由裁量权。对某一违法行为的处置，往往有多个罚种和

9、弹性较大的处罚幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政机关根据具体情况自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的裁量权营造了宽松的环境。如食品卫生法第 39 条规定的行政罚款幅度为“处违法所得 1 倍以上 5 倍以下的罚款；没有违法所得的，处以 1000 元以上 5 万元以下的罚款。”在现代行政管理活动中，我们不得不认可行政主体拥有广泛自由裁量权的必要性， 否则就不利于行政职能的有效发挥和公平与效率原则的全面实施。但自由裁量不等于可以任意枉为。自由裁量行为要遵守两条规则：一是不得超越自由裁量权的范围，二是在权限范围内必须处置适当、合理。（3）严格的羁束行政行为，既受实体规范的约

10、束，又受程序规则的约束，不存在裁量的余地。（4）但随着社会的变迁，严格的羁束性法律规定日渐减少，裁量行政行为规定比重逐渐加大，即使许多约束性规定也都含有裁量的成分。行政机关在自由裁量权范围内有权处分其权力，即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就使调解制度的引入成为可能。裁量性，也是行政的特征之一。日本著名行政法学学者田中二郎说过：“行政法的精髓在于裁量”。现代行政法下，行政主体的自由裁量权主要体现在三个方面：第一，行政方式的灵活选择。行政职责是法定的，但履行职责的方式却是多样化的，基于服务的需要和行政目的的实现，行政主体可以采取各种不同的行政方式履行行政职责。第二，补缺法律。相对于

11、现实生活，法律总有一定的滞后性，在某些行政领域，当出现“法律真空”时，行政主体可以根据法律精神和价值来作出行政行为2。第三，法定幅度范围内的裁量。行政违法形形色色，同一违法行为情节各异，程度有别，当事人认错态度也各有不同，因此法律设定幅度范围，由行政机关具体问题具体对待。裁量性行政行为在现实生活中是广泛存在的，且随着福利国家的兴起和服务行政观念的深入人心，裁量性行政行为已逐步发展成为行政行为的主要表现形态。自由裁量权的存在，使行政权力出现了一个可以由行政主体自主控制的弹性空间，当与相对人发生冲突时就存在调和的余地。行政诉讼中，法院也就可以在一定的法律空间内对诉讼双方的行政争议进行调解。 （2）

12、“公权不可处分”理论的认识误区。“行政机关不得处分其法定职权，这是依法行政原则对行政主体在行政诉讼中的要求，指禁止行政被告出于诉讼胜负和其他动机，放弃、交换法律赋予的管理职权和诉讼权利的基本规则。” 6“行政行为未遵循法定权限，法定实现规则和法定程序的要求，均构成对依法行政原则的违反，从而构成对法治原则的违反。”7据此，传统理论认为调解制度的确立， 即意味着行政机关拿行政权力与相对人讨价还价，这不仅处分了行政2 参见白雅丽论中国行政诉讼和解制度的建立J现代法学，2006，(3)权，也是对法治原则的违反。其实不然，虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分

13、， 且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种处分权，这种处分权无非受到一定限制而已。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分。行政机关在诉讼中拥有实体处分权，为了争取与行政相对人的调解，可以有条件地行使实体处分权，但处分权的行使必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权

14、。因此，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础3。（3）域外行政诉讼和解制度的存在一项全新的制度要想获得适应性和生命力，外在的运作环境甚为重要。行政诉讼中适用和解，是一个国际惯例。综观世界各国，只有奥地利、意大利等极少数国家是禁止行政诉讼和解的，绝大多数国家主张行政诉讼可以和解。在德国、日本等传统大陆法系国家和我国台湾地区，理论界和实务界对诉讼和解制度都表现出了前所未有的热3 参见王振清行政诉讼前沿实务问题研究M北京：中国方正出版社，2004情。据台湾学者蔡志方研究，法国和德国的行政法皆明文规定，可

15、以有限度地进行和解。联邦德国行政法院法第 106 条规定：“只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。”4据统计，20 世纪 60 年代，联邦德国有 25%-40%的行政案件是以调解方式解决的。我国台湾地区的行政法由于大量借鉴了德国行政法理论，因而对诉讼和解制度的理解与德国较为一致，其在新的行政诉讼法中也用 10 个条文（从第 219 条到第 228 条）规定了行政诉讼和解制度，第219 条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程序如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。”学术界对诉讼和解在行政诉讼中的适用也是持首肯态度的。如翁岳生教授认为，“处分主义在经过一定限制后，并不至于危及依法行政原则的贯彻”。尽管这些法律均未以“调解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意义上，甚至可以说它们（和解与调解）实质上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。”他山之石，可以攻玉，这些国家和地区法律中行政诉讼和解制度的存在对我国行政诉讼引