法律实在性讨论下为概念法学辩护Word文档格式.docx

1、“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者。”38柯亨的解释，提出了社会条件是法律实体论的前提，这是对的，但他把现实主义说成是中世纪唯名论应用于法律的一个翻版是不准确的，他的两极性原则的说法也缺乏哲学深度，现实主义法学的哲学基础是存在主义或反理性主义，而不是极端唯物主义哲学。概念具不具有实在性，不是仅就概念世界在形式上有无存在性，而是就它对我们是否发生实际作用而言的，唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。因此，要全面说明法律概念具有实在性，不仅要在哲学上驳斥唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须驳斥存在

2、主义的理性否定论，前者以具体世界否定概念的实在性，后者以理性计划的不可能否定概念的实在性。法律概念，在黑格尔那里属于“客观精神”的范围。黑格尔对人的精神的解释开始是合理的，他说人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西。39”当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神。“40在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致

3、秩序化，他就要借助交往的定在形式-语言等就是这样形成和发展的，这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现。概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即象物质那样存在。黑格尔是承认人的精神具有局限性的，是绝对精神返回到它自己的阶段，但他指出，在这个阶段

4、，知识（精神体系）是增长的，知识是一个辩证的过程，在认识过程中进行理解的意识和它的对象都得到了改变，每一种新的知识的获得，都是过去的知识与一种新的并且是扩展了的调解或重新汇合。41黑格尔认为客观精神发展到最后便是超出局限性，而达到世界精神-绝对精神，他说：”世界历史就是使未经管束的天然的意志服从普遍原则，并且达到主观的自由的训练。“42从黑格尔这里以及其他理性哲学家43那里，绝对理性主义滋生了。绝对理性主义认为遵循一定的理性原则，其理性产物可以就是真理。存在主义从各个角度出发，揭示了人的非理性因素的存在，批驳了这种真理性理性的幻想。依我之见，存在主义揭示的理性的非真理性是对的，先验和东西的说法

5、不可信，人因他的精神的内在与外在条件受到局限，甚至永远没有真理。从精神的局限性出发，我们可以说，正是这种自我规定性，个人的意义和活动被他的精神圈住。这就是说，概念不是比具体更高的东西，而是人因自我局限只能从具体世界得到的比具体更不丰富更不真切的东西，所谓普遍性就是粗糙性，就是局限。尽管具体世界无限丰富，但由于有限的那个理性，人只能到精神为止，只能在有限中存在，他倒是愿意生活在具体丰富之中，但是没有这个精神能力，这种人的有限性和具体的无限性也就成为人的矛盾。这就是人的命运，它的自主来自理性（自我），它的限制也来自理性，没有概念的世界是真理的世界，只是这真理世界与人无缘。客观精神或者说概念世界，因

6、产生于有局限性的个人精神，不可能具有真正的普遍性，唯名论者正是没有认识到这一点，误以为他能生活在具体丰富之中，忽视了人只能依精神指引而生活。但是因为精神有局限性，是不是就可以否定理性的计划作用呢，就要在现实世界清除理性计划呢？但是极端的存在主义者，如海德格尔，极力主张将自我赶出哲学，彻底清除主观主义。存在主义在这里又忽略了理性的本性，即理性是不可能搬掉的。正如黑格尔所说，理性的本性就是自我，在这种动物所没有思维里，人总是意识到“我”，知道他自己是我，而且确信着自我，因此，人的理性虽是有局限的（相对理想而言），但仍是一如既往确信它自己。其实海德格尔也同意思维从“此在”（这里）开始，而不是从“彼在

7、”（那里）开始。从自我性出发，我们说个人被他自己的精神支配着，无法不依自己确信的理性计划活动。存在主义正是没有注意到理性的这个韧性，错误地以为自我可以无计划、无主体化。因此，作为一个哲学问题，法律实在性问题，并不是基于理性的绝对性之有无的哲学判断，也不是基于理性与实际世界的关系的哲学判断，而是根基于人类在多大程度上依赖于它有局限的理性而活动。人生活在且必定生活在精神的指引中，在目前为止是哲学所不能推翻的结论，由此，概念对人类的实际作用也就不能否认。这就是法律概念化并且具有实在性的哲学理由。形而上学的错误在于把精神绝对化，以为个人精神可以完美无暇，法律理性可以达到极限；唯名论的错误在于看不到精神

8、对人活动的限制，以为人可以摆脱精神局限；存在主义的错误在于看不到精神的自主自信性，以为可以搬掉自我。当然，法律的客观性本身并不排除法律发展，这是因为，人的精神世界是向增长发展的，个人大脑的生理功能、语言尤其是书面语言等定在交流形式为精神的积累和提高提供了充分条件。波普尔晚年的主要贡献，就是注意到客观精神世界的存在性以及自主发展性，他称之为“世界3”。44个人及其社会在精神发展中，不断遭遇既有概念与精神新揭示的具体之间的冲突，当这种新揭示只在单个人发生时，表现为个人与社会的冲突，当在大范围发生时，就表现为进步主张与保守势力的冲突。这就是所谓概念如何面对实际的问题，人因为它的精神，生活在它的精神圈

9、定的世界，既概念化的世界，但是因为精神发展的缘故，既有客观概念体系又与新的内在精神认识发生间隔，发展了的内在精神终究自主外在化，推动客观概念体系朝向更具体化发展，但永远不是可以突破概念世界。现实主义企图达到的具体世界，是我们作为人所不能达到的世界。参考文献：1JosephW.Bingham，Whatisthelaw？，llMich，L.Rev.i，109，9，10（1912）。宾汉在该文中强有力和精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相

10、对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。2美J.Frank，LawandtheModernMind，138and141，72，xxv（1948年版第六次印刷前言），295，141，138，9，109，140，113（n.4及p.140），298，（GardenCity，初版1930）。3，TheBrambleBush12（NewYork，1951，初版1930）。不过，卢埃林坚持说他从未否认规则的存在和作用。但是，他认为“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的

11、应用”却具有本质的重要意义；他还认为传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余且添乱的，他说，在原始制度中规则是赔偿的规则，但后来成熟的思考认为这种概念还不够，因而引入了权利和利益概念，作为赔偿所大致保护的对象，这些概念只会对规则概念增添混乱，他建议将这些概念翻译成纯事实的术语，即通过“行为的观点”而翻译成法庭所实践的“规则”。因此，在一定程度上可以把他归入规则怀疑论。但是，随着时间的推移，他对规则的态度转好，在统一商法中接受了庞德

12、的观点，他说，“规则不是去控制，而是去指导决定”，承认作为指导意义的规则，这种规则不是那种讲究形式精致的（后者坚持司法结果与作为整体的法律制度的逻辑自洽），而是具有粗略风格的灵活的留有政策考虑空间的规则，这种规则富有“情境意识”和“功能的美妙”。这样，卢埃林实际与其他现实主义者分道扬镳，他最终承认了不同于单个司法决定的“规则”（尽管是指导性的），并由此认为（上诉法院）的司法决定是“可以合理预测的”，TheCommonWayTradition-DecidingAppeals，179（Boston），1960.参见美马丁戈尔丁：美国20世纪法理学与法哲学，南京大学法律评论总第3期，第11-13页。

13、4参见美马丁戈尔丁（MartinP.Golding）：科学与法律中的发现与证明问题，南京大学法律评论总第5期，第6页。JosephC.Hutcheson，TheJudgementIntuitive：TheFunctionofthe“Hunch”inJudicialDecisions，5同注2，第6、7页。弗兰克在法律与现代精神第6次印刷前言中，曾否认他是一个规则怀疑论者，而承认是个“事实怀疑论者”，但马丁戈尔丁认为尽管弗兰克意识到规则“帮助法官对预感的性质作核查”，由于他引用荷门奥利芬特（HermanOliphant）关于法官并不受规则和原则所控制的认识，斥责约翰迪金森（JohnDikin-s

14、on）试图决定规则与裁量之间的分界线，使他在实际上回到约瑟夫宾汉（JosephW.Bingham）的理论中关于规则只是“思想工具”的观点，不过，弗兰克在1941年成为美国第二区上诉法院法官后，在1949年初审法庭一书中，对规则的态度已友好得多。参见美马丁美国20世纪法理学与法哲学，南京大学法律评论总第3期，第6、7页。6胡塞尔的主要著作有：逻辑研究（1990年-1902年）、纯粹现象学和现象学哲学的观念（1913年）、欧洲科学的危机与先验现象学（1935年）等。7尼采的著作主要有：悲剧的诞生、如是说；弗洛伊德的主要著作有：梦的解析（1900）、精神分析引论（1916年）、自我与伊德（1923年

15、）等。8维特根斯坦的主要著作有：哲学研究、逻辑哲学论、蓝皮书等。9海德格尔观点可参见：存在与时间（1927年）、论人道主义（1946年）、林中路（1950年）、哲学这是什么（1956年）、艺术与空间（1969年）、海德格尔全集（1975年）等著作。另参见加达默尔：哲学解释学，中译本，第38-49页；靳希平：海德格尔早期思想研究，上海人民出版社1995年第1版；张汝伦：海德格尔与现代哲学，复旦大学出版社1995年版。10对现实主义法学的描述和批评，还可参见：英哈特法律的概念，中译本，第7章“规则怀疑主义”；德沃金：法律帝国，李常青等译，第5章“实用主义和人格化”，中国大百科全书出版社1996年1

16、月第1版。但是，根据马丁戈尔丁的看法，一些被称为实用主义者的法学，和严格意义上的现实主义法学是有重要区别的。有三个人的法学主张经常被人误解，即霍姆斯（OliverWendellHolmes）、格雷（JohnChipmanGray）、庞德（RoscoePound），错误地把他们归入规则否定主义。在霍姆斯之前，美国法学，以兰德尔（ChristopherColumbusLangdell）为代表受英国18世纪法学家布莱克斯通（，接受司法判决的宣告理论，兰德尔在其1871年合同案例书和1905年衡平法概论阐释了概念主义的观点，认为法律是由有限数目的基本理论和原则组成，法庭只是宣布法律而不是创造法律，法律

17、只能从基本学说和概念中逻辑地发展。霍姆斯反对把法律看成是一个逻辑自洽推演的体系的观点，他在1881年普通法一书和1897年法律之路一文中，吸收功利主义，提出普通法的发展原则是立法的、以政策为基础的法庭判决，“法律的生命不是逻辑而是经验”，但他没有否认法官一般受规则的约束，只是主张法官可以考虑政策问题，通过法官故意的逻辑形式的“错误”发展法律。在霍姆斯看来，法律规则是“坚硬的事实”，只有“坏人”才会认为法律不过是法庭决定的概括性预测。格雷在1909年法律的性质与来源阐述了以下观点，“对法院将要做些什么的预言即我之所谓法律”，他的真正目的在于批评萨维尼的历史学派，认为历史学派不过是一种版本的宣告理

18、论，即法官的任务是发现事先已存在法律（民众精神），然而法律和法官创造的法律之间有真正的间隔，法规的解释仍是法庭的事情。格雷最终仍然保留了实证主义传统，他只是利用“间隔”突出法庭的地位，即法律是有法庭在确立法律权利和责任时遵从的普遍规则组成。格雷在他的专长财产法领域，仍然属于概念主义。庞德在1908年出版了机械的法理学，受德国法学家耶林的影响，既谴责没有规则的法律，又强调对案件中事实的敏感性，开创了他的“社会学法学”。他在1913年开始发展社会利益理论，社会利益是一种最普遍的个人利益，可资法庭和立法为政策判断。同时，针对社会利益理论中并未提供有关冲突的利益的评价标准，他从德国法学家约瑟夫柯勒那里

19、受启发提倡以“关于文明的司法假定”填补这一间隔。但是他一直没有放弃以规则为指导的想法。以上可参见，Commentaries；，CasesonContractsvi（Boston，1871）；，BriefSurveyofEquityJurisprudence220（Boston，1905）；OliverW.Holmes，TheCommonLaw，Boston1963，（firstPublished1881）；，ThePathofLaw，466（1897）；JohnC.Gray，TheNatureandSourcesoftheLaw125，2nded.（Boston，1963）；RoscoePou

20、nd，MechanicalJurisprudence，；R.Pound，TheEconomicInterpretationandtheLawofTorts，383（1940）；R.Pound，ASurveyofSocialInterests，；R.Pound，OutlinesofJurisprudence，5thed.（1943）；美马丁美国20世纪法理学与法哲学，南京大学法律评论总第3期，第5-10页。11JohnDickson，LegalRules：TheirFunctionintheProcessofDecision79，842，857，851，860（n.51），843（1931）；J

21、ohnDickson，AdministrativeJusticeandtheSupremacyofLaw，141（，初版1927）。现实主义答辩的意见参见FelixS.Cohen，EthicalSystemsandLegalIdeal，初版1933）；FelixS.Cohen，TranscendentalNonsenseandtheFunctionaApproach，12参见凯尔森一般理论序言和第1章。凯尔森的人格理论还有一个考虑，就是要建立一元论，批判奥斯丁保持着把法和国家当作两种不同实体的传统意见的二元论。根据奥斯丁的理论，国家是一个法外实存的实体，它制定法律，但凯尔森通过把国家看作不过是

22、国内法律秩序的人格化，就建立了一个作为法的理论不可分割部分的国家理论，凯尔森认为他的一元论取消了那个一定道德、政治假设的实体化的国家概念，也就揭露了传统法学内的政治意识形态。13参见凯尔森：一般理论，中译本，第1编第11章，第163页。14上书，第1编第1章，第42-45页。15同上书，附录，第457-488页。16同上书，第2编第6章，第401-405页。17参见同注13引书，第457-488页。18哈特：法律的概念，中译本，第2章，第5章，第7章第124-140页。19同上书，第4章第58页，第5章第90页。20同上书，第6章。21同上书，第9章。22参见德沃金的评价，德沃金：法律帝国，李

23、常青等译，中国大百科全书出版社1996年1月第1版，第32页。23同注22引书，第364页。24传统解释学主要代表有威廉狄尔泰和施莱尔马赫。他们是以将解释问题当作与科学理解有关的方法论问题为出发点的，并受科学主义的影响，主张一种不偏不倚的解释立场，即试图克服时间鸿沟去解释对象，认为认识者是一种自主的主体，他能成功地从历史的偏见中解脱出来。认识者自身当时的情境只具有消极的价值，理解就是清除了一切偏见的主观性的活动。例如狄尔泰说：理解在本质上是一种自我转换，在这种活动中，认识者否定了把他与他的认识对象分离开来的时间距离并使自己与对象处于同一时代。狄尔泰的这种反思的历史意识，被称为阿基米德历史意识。

24、传统解释学理论受到笛卡尔主义和理性主义哲学的影响，这种哲学认定有一种自主的主体，它能成功地使自己从历史的直接缠绕和伴随这种缠绕的偏见中解脱出来。参见施莱尔马赫著解释学和狄尔泰狄尔泰全集第7卷。传统法学的解释学，如文理解释派、系统解释派、历史解释派等，均在这一立场提出具体的方法。25参见加达默尔：哲学解释学，中译本，编者序言第1-49页。关于加达默尔的理论，另请参见加达默尔：真理和方法。26J.Habermas，TheTheoryofCommumicativeAction（I）（哈贝马斯：交往行为理论，T.麦卡锡译，1984年，波士顿）。中文资料可参见包亚明主编当代思想家访谈录丛书，上海人民出版

25、社1997年第1版。27同注22引书，整体性论述详请参见第6章。德沃金反对因袭主义和实用主义，因为前者对法律阐释的见解是，法官发现和执行特殊法律惯例，后者对法律阐释的见解是，法官不受在原则上必须彼此一致的习惯要求约束。详请参见第4、5章，第364页。28参见美马丁科学与法律中的发现与证明问题，南京大学法律评论总第5期，第5页。“发现证明”的术语可追溯到莱辛巴赫的经验与预言（芝加哥大学出版社1938年）。29参见上注引文，第8页。30参见上注引文，第9页。31参见上注引文，第9页及注10.N.R.汉森：存在一种发现的逻辑吗？，载费格尔等编当代科学哲学问题，纽约1961年，第20-34页；又见费耶

26、阿本德对汉森的评论，第35-39页，以及汉森的答辩，第40-42页。32参见上注引文，第9页及注11.赫伯特西蒙：科学发现具有逻辑吗？，载科学哲学40（1973）：471-80.33参见纪树立编译，科学知识进化论-波普尔科学哲学选集，生活读书新知三联书店1987年11月第一次版。34参见上注引文，第10页及注15-18.库恩：客观性、价值判断与理论选择，载必要的张力，芝加哥大学1977年，第322、324页；库恩：科学革命的结构，芝加哥大学，1970年第2版，第148、151页及其后。库恩在波普尔的基础上，提出还有一个“常规科学”问题，他认为科学一旦形成一定的理论系统，就不再以单个假说面对自然

27、界的审查，而是以整个系统结构来对付经验世界了，这个系统结构在一定时期保持稳态，有一种保守的防御机制。对科学的哲学思考，必须从科学本身出发，但又必须从这里投射到整个社会环境以及人的心理的深层结构中去。35参见美马丁科学与法律中的发现与证明问题，南京大学法律评论总第5期，第11页。36德黑格尔：哲学史讲演录，贺麟等译，商务印书局1959年第1版，第3卷，第397页。37同上注引书，第313页。38美马丁美国20世纪法理学与法哲学，南京大学法律评论总第4期，第9-10页。柯亨的主要著作有：MorrisR.Cohen，JurisprudenceasaPhilosophicdiscipline，10J.

28、ofPhil.（1913）；JusticeHomesandtheNaturalLaw，inCohen sLawandtheSocialOrder（NewBrunswick，初版1933）。39德黑格尔：自然哲学，商务印书馆1980年版，第616-617页。40黑格尔：精神现象学，商务印书馆1987年版，第1-2页。41同上，第40-44页。42黑格尔：历史哲学，三联书店1958年版，第149页。43参见康德：任何一种能够作为科学出现的未来形而上学导论，庞景仁译，商务印书馆1978年第1版。在黑格尔之后，现象学的胡塞尔追随新康德主义的基本思想，力图通过超验还原的方法推导出存在物的本质有效性。参见德胡塞尔：纯粹现象学通论，李幼蒸译，商务印书馆1992年第1版。44波普，同注33引书。