我国破产立法中的几个问题Word格式文档下载.docx

1、事实上，我们在制定破产法时却使得破产法负担了本不应负担的功能。诸如以下两个问题的解决，实际与破产法的功能无关，但却深深地影响着破产法的制定。因破产法不具有改善国有企业的经营的功能，而国有企业所具有的时代特点似乎使得部分国有企业不能适用破产法。国有企业破产难，这其中除了企业破产后的人员安置没有好办法以外，其他的原因还有：国有企业和政府的关系一直没有彻底理顺、国有企业的财产权属及范围不清晰、国有企业的债权债务发生的原因复杂等。总之，凡是没有按照公司法改组的国有企业，它们并不能真正成为参与市场竞争的独立实体，它们在法律上已取得的法人地位就难以完全落实，如果我们希望处于这样境地的国有企业也和其他真正具

2、备法人地位的企业同样适用破产法，显然是不现实的。国有企业的破产不可能普遍推开，这其中的原因相当复杂，涉及到我国国有企业的的体制改革、劳动用工制度的改革、社会保障制度的建立、以及银行商业化进程等多个方面，这恐怕是我国制定破产法时所不能彻底解决的问题。众所周知，破产企业的职工如何安置，已经成为我国推行破产制度的最大难点。由于这一障碍的存在，很多人认为制定新破产法时应当考虑破产企业职工的安置问题。破产企业职工的安置，涉及到失业者的重新就业和社会保障。失业者的重新就业，不仅取决于社会对劳动力的需求，而且依赖于劳动力市场的有效运作，这恰恰又是我国劳动就业制度的不足之处。我国尚未建立有效的社会保障制度，破

3、产企业职工的社会保障则更为乏力。但这两个层面的问题，恰恰是破产法所不能提供解决方案的问题。破产法为债权债务关系的清理法，所要解决的根本问题为人民法院审理破产案件的程序问题，至于劳动者的就业权利和物质帮助的保障问题，并不属于破产法的规范内容，应当由其他法律（如劳动法、社会保障法）加以规范，并通过其他途径来保障劳动者的就业和物质帮助利益。这个问题，在我国1986年12月制定企业破产法（试行）的过程中就已经讨论过了。现在的问题是，我们不能寄希望于破产法来解决劳动者的就业和社会保障问题，故不能在新破产法中规定劳动者的就业和社会保障利益；但并不是说破产程序就不关注劳动者利益的保护，劳动者的工资报酬请求权

4、以及社会保障费用请求权，在破产程序中受到优先的保护。二、关于破产法的适用范围如何启动破产程序，首先面临的问题是什么样的债务人可以适用破产程序。依照我国现行破产法的规定，只有企业法人可以适用破产程序。1破产立法例对债务人的适用范围的规定，是适用破产程序的条件。什么样的债务人可以适用破产程序，更具体地说应是，什么样的债务人可以适用破产程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕应当有所考虑。不同类型的债务人，在破产程序的适用上是否应当有所不同？有无必要设计不同的破产程序以适应不同的债务人？总体上说，并非所有的债务人均可以适用破产程序。在我国当前的法律体系下，这个问题似乎较为简单，只有企业法人能够适

5、用破产程序。非企业法人负债不能清偿的，不能适用破产程序清理其与债权人之间的债权债务关系；自然人更不能依照破产程序清理其债务。但是，惟有企业法人可适用破产程序，似乎并不足以解决我国实践中大量存在的债务不能清偿的问题，破产程序的适用范围在实践上有扩张的必要。在我国起草新破产法的过程中，破产程序是否应当适用于企业法人以外的债务人，曾经引起了广泛的讨论，归纳起来主要有三种意见：第一种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有企业法人和自然人。第二种意见认为，破产法应当适用于在中国境内的所有企业法人，而不能适用于自然人。第三种意见认为，破产法应当适用于中国境内的所有的企业法人和依法核准登记的非法人企业。关

6、于破产法的适用范围的分歧，主要在于自然人是否可以适用破产程序？若自然人可以适用破产程序，则自然人在多大范围内可以适用破产程序？第一种意见将企业法人和自然人作为平等的民事主体，而主张适用统一的破产法，破产程序应当适用于所有的不能清偿债务的自然人。第二种意见否定自然人可以适用破产程序，实际上否定了自然人的破产能力。第三种意见没有明确主张自然人的破产能力，但因主张非法人企业的破产，非法人企业的破产势必涉及非法人企业的设立人或出资人的破产，实际上承认部分从事商业经营活动的自然人，可以适用破产程序。现在的实际情况是，新的破产法草案支持第三种意见。例如，中华人民共和国破产法第3条规定：“本法适用于下列民事

7、主体：企业法人；合伙企业及其合伙人；个人独资企业及其出资人；其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕的，在本法规定的程序范围内视为存续。”是否允许自然人破产，在理论上不应当有任何障碍。考虑破产法对自然人的适用，必须充分认识破产法的功能。前已言之，我们不能给破产法附加任何额外的功能，诸如促进我国的经济体制改革，促进企业优胜劣汰竞争机制的建立和发展，促进我国社会保障制度的健全等多方面。在考虑破产法适用于自然人这个问题时，人们已经间接地模糊了破产法的功能，并希望破产法能够彻底杜绝自然人的恶意逃债行为，如果破产法适用于自然人而不能杜绝因为自然人财产不透明

8、所可能产生的恶意逃债，则不便适用于自然人。当我们清楚地认识到破产法的功能就在于清理债权债务关系时，自然人的财产状态是否透明、自然人是否会有逃债行为，不应当成为阻止破产法适用于自然人的借口。破产法应当尽其所能来清理债权债务关系，并建立相应的机制保障破产程序的顺利进行。破产法为清理债务清偿不能的程序法，它的运作不因为债务人为法人还是自然人而有所不同，在破产程序中，自然人和法人的差别，惟在于其受破产程序支配后的财产范围和债务清理方式可能有所不同，但不应当影响破产法扩大范围适用于自然人，自然也没有必要专门为自然人设计其特有的破产程序。破产法适用于法人，也应当适用于自然人，可以真正做到自然人与法人在债权

9、债务清理程序上的平等。扩大破产法的适用范围而包括自然人与企业法人，我们必须设计灵活多样的程序制度。我国的破产程序包括清算、和解以及企业重整程序。因为不同的程序其复杂程度以及耗时、耗费的程度不同，应当有区别地适用于负债状态不同的债务人。总体上说，自然人的负债状态较法人的负债状态简单，故破产清算与和解程度应当适用于自然人，若将企业重整程序适用于自然人，实益可能并不显着。灵活多样的程序制度，可以最大限度地满足负债程度不同的债务人清理债权债务的要求，而不论债务人是法人还是自然人。我国破产法除了设计有可供债务人选择的破产程序外，在破产程序的开始以及进行的诸环节，我们都要考虑破产程序进行的灵活度，审理破产

10、案件的法官应当依照法律规定享有足够的自由裁量权，以便做到适用破产程序的及时、公正和有效率。在起草破产法时，对于破产案件的审判组织、破产程序的启动、财产管理人、债权申报、债权人会议、司法文书的送达等诸多方面，都考虑到自然人与法人的区别而增加法官的裁量幅度，即使扩大破产法的适用范围，也不会有不能克服的程序操作上的问题。目前我国在制定新破产法时，扩大其适用范围于自然人，更不存在立法技术和实务操作上的极度障碍。因此，新破产法应当适用于自然人。若将破产法适用于自然人，则在程序制度上设计上必然会遇到以下两个无法回避的问题第一，破产免责问题。破产免责，指在破产清算程序终结后，依照破产法的规定免除破产的自然人

11、未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任。自然人破产后，是否免除其未清偿债务的清偿责任，立法例上有两种主张：免责主义和不免责主义。以法德传统破产法为代表的立法例，多倾向于不免责主义；与此不同的英美法系国家，普遍实行破产免责主义。日本、韩国、我国台湾地区的破产立法对于自然人也实行破产免责主义。我国现行破产法适用于企业法人，不存在破产免责制度。重新制定破产法而适用于自然人时，不可避免地会面临是否给予自然人破产免责的问题。如何对待破产的自然人的免责问题，尚未在我国引起广泛的讨论，还有待于进一步的研究。但从文明国家的发展这个角度来考虑问题，我国未来对自然人的破产采取免责的立场，应当是一个选择。我国重新起草

12、的破产法草案，对于破产免责已有相应的规定，所采取的基本立场应当是推行有条件的许可免责主义，即破产的自然人清偿债务达到法定的比例，可以申请法院许可免除其未清偿部分的债务的清偿责任。但破产免责不适用于破产的债务人的保证人或连带债务人。第二，复权问题。复权制度，是指破产的自然人依据法律的规定或者请求法院依照法定的程序，解除其因破产宣告所受破产程序以外的公私法上的权利限制的一项制度。自然人受破产宣告的，其身份地位受破产程序的约束而受到相应的限制，这些限制随着破产程序的终结而失去效力。但破产的自然人所受破产程序外的限制，并不会因破产程序的终结而解除。在破产程序之外，出于种种原因、特别是公益的考虑，其他法

13、律会对破产的自然人附加身份地位的专门限制，以约束破产的自然人为或者不为相应的活动。我国现行破产法不适用于自然人，故不存在自然人破产而其地位受法律限制的情形，但对于破产的法人负有责任的自然人，其身份地位则依法受到限制。如公司法第57条规定：担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、经理。若我国新破产法适用于自然人，则其他法律自然应当对破产的自然人的活动范围或方式加以限制，就有必要建立复权制度。英美法系各国实行破产免责主义，复权制度与破产免责制度相关联，有破产免责的发生，就有当然

14、的复权。我国立法可以予以借鉴。三、关于破产原因破产原因是法院对债务人适用破产程序的原因。因我国新破产法规定有清算、和解与重整程序，故破产原因应当与这些程序相关联，而不能单纯归结为破产清算的原因。关于破产原因，我国企业破产法（试行）针对清算与和解程序，以三元结构、民事诉讼法以二元结构加以规定。这样的规定给人民法院审理破产案件、认定破产原因造成了一定的障碍。在起草新破产法时，有关破产原因的规定出现了不同的声音，即：第一种意见认为，目前国有企业亏损面比较大，不能清偿债务的情形复杂，有必要对国有企业“不能清偿到期债务”附加一些限制性的条件，如亏损的程度、负债率、不能清偿债务的时间等量化标准。第二种意见

15、认为，破产原因为法院宣告债务人破产的唯一依据，在认定的标准上对所有类型的债务人均应当同一；在立法上，破产原因为法院审理破产案件需要认定的事实问题，各种不同类型、行业、规模的企业，不能清偿到期债务的具体情况各不相同，也不能对破产原因予以量化。第三种意见认为，法人不能清偿到期债务、并且已经“资不抵债”的，才能构成破产原因。但破产原因应当实现一元化，即“债务人不能清偿到期债务”，已经成为破产立法起草人员和学界的主流观点。“不能清偿到期债务”是指债务的履行期限已届满，且债务人明显缺乏清偿债务的能力。除债务人不能清偿到期债务以外，尚有以下的债务人的行为，应当认为构成破产原因第一，停止支付。债务人停止支付

16、债务的，推定为不能清偿到期债务，可以适用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，债务人得以其具有清偿能力的事实，推翻“破产原因”的推定，从而避免适用破产程序。最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第31条第2款规定，债务人停止清偿到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为不能清偿到期债务。第二，债务超过。债务超过为法人的破产原因，在我国实务界常被称为“资不抵债”。企业法人的负债额超过其资产额的，为防止其债务继续膨胀而损害债权人的利益、增加社会生活的不稳定因素，有适用破产程序对债务超过的企业法人加以规制的必要。德国支付不能法第19条明确规定“债务超过”为法人开始破产程序的原因。我国尚

17、无以债务超过作为法人的破产原因的立法和实务，而且鉴于现实生活中国有企业“资不抵债”的现象突出，估计将债务超过列为破产原因，立法技术上有一定的困难。我国新破产法草案对此尚未做出规定。合理的选择应当是，企业法人的负债额超过其资产额的，不论其是否能够支付到期债务，均构成企业法人开始破产程序的特殊原因。第三，有不能清偿到期债务之虞。债务人存在不能清偿到期债务的危险，即债务人的财务状况足以使人预见到其不能清偿行将到期的债务的，构成“不能清偿到期债务之虞”，应当给予债务人适用破产程序的机会。此等破产原因对于发生财务困难的企业法人具有意义。尚未发生不能清偿到期状态的企业法人，若已经有财务困难，则没有必要非等

18、到该企业不能清偿到期债务的事实发生时才适用重整程序；否则，该企业将丧失重整成功的机会。德国在修改其破产法时，专门增加规定“行将出现支付不能”为债务人申请开始支付不能程序的原因。10故针对企业法人的重整，我国有必要在新破产法中将“有不能清偿到期债务之虞”规定为企业法人重整程序开始的原因，以更加方便债务人启动和运用重整程序。四、关于破产程序的模式结构破产法在性质上为实体法和程序法的结合，但主要还是程序法。我国实行破产程序受理开始主义。依我国现行破产法的规定，破产程序分为破产宣告前的程序和破产宣告后的程序两大部分，具体由破产案件的受理程序、破产案件的审理程序、破产宣告程序、破产清算程序组成；在破产程

19、序进行中，还存在避免破产宣告或者破产分配的和解程序。11但我国现行破产法所规定的破产程序存在诸多缺陷，并以清算债务人的财产为主要目的，不符合破产立法改进运动的发展趋势。破产观念自近代产生防止或者避免破产清算的和解制度开始，日益具有了更为丰富的内涵，只不过其变革或者现代化的程度在各国并不完全相同，但是，破产制度向破产清算制度、和解制度和重整制度协调作用的方向发展的趋势，应当是不容怀疑的。如何设计破产程序成为我国破产立法不能回避的问题。破产程序的开始以申请主义为原则。当事人申请破产而非法院以职权适用破产程序，应为我国破产立法的基本价值取向。在这个前提下，我国破产程序的模式结构体现为重整程序、和解程

20、序与破产清算程序的结合。债务人有破产原因的，债务人或者债权人可以向法院申请重整，或和解，或 破产清算，以求法院能够裁定开始破产程序。不论债务人申请的程序目的差异，法院受理破产案件的，破产程序对于债务人的财产和债权的清理均具有约束力12，有关的利害关系人应当通过破产程序行使权利。重整程序、和解程序以及破产清算程序相互间，应当具有法律规定的可转换性，破产清算程序开始后至破产分配前，当事人可以申请适用和解程序或重整程序；和解程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或重整程序；重整程序开始后，当事人可以申请适用破产清算程序或和解程序。关于破产程序应当包括清算程序，理论和实务均没有异议，引起争论的问题

21、是破产程序应否包括和解程序或重整程序、以及如何设计和解程序或重整程序。以下仅就重整程序与和解程序作些说明。1重整程序重整程序为一种新型的破产程序，是在对传统破产清算制度进行变革的基础上发展起来的企业再建型的债权债务清理程序。起初，重整制度以公司重整制度（Corporate Reorganization）为限。股份有限公司因发生财务困难，有停业的危险时，经法院裁定予以整顿而使之复兴的制度。公司重整制度是美国联邦破产法最先创立的，现已普及到世界多数国家。各国法律规定的重整制度在适用范围、条件和强度上有所不同。但是，现代重整制度的适用已经呈现出超越股份有限公司范围的必然趋势。美国在制定1898年破产

22、法时，首次将破产清算制度和企业再生制度相结合，开始了美国公司重整制度的创建；其后1933年和1934年对破产法中的重整规定予以多次修正，于1938年通过坎特拉法完成了重整制度的革新，创立了美国的现代企业重整制度。重整制度自其产生时起，注意力就不在于如何避免公司被关闭清算，而在于公司现状的维持和未来的发展，从而促使有破产危险的公司尽快复苏以求壮大。经过上个世纪七十年代改革后的美国破产法规定的重整制度，可以适用于个人、法人以及合伙。13重整程序和和解程序具有类似的功能，但它摆脱了和解程序消极避免适用破产清算的不利方面，是一种预防破产清算的积极制度。和解程序不能代替企业重整程序，企业重整程序要比和解

23、程序挽救企业更为积极，重整的手段和目标是多方位的。重整程序将社会利益放在第一位，个人利益和社会利益的冲突更加突出；14实际上，在重整程序中，当事人自治的地位还是相对较弱的。再者，重整程序的特点还在于，债务人的重整计划是促使企业积极复兴的必要条件，经利害关系人表决接受和法院裁定认可后，具有终结破产程序的效力；重整计划批准后的债务人不再受破产程序的约束，但应当按照重整计划经营事业和清偿债务。我国企业破产法没有规定重整制度，该法第四章规定有和解与整顿制度，但该法规定的整顿制度不同于严格意义上的重整制度。一方面，我国国有企业的亏损面比较大，濒临破产清算的企业比较多，存在的问题各不相同，让所有符合破产清

24、算条件的企业都运用破产清算程序，不仅不现实，而且对社会生产力会造成浪费，同时也会产生社会不稳定因素，我国需要寻找强有力的方式帮助亏损或者濒临破产清算的企业走上复兴之路；另一方面，企业再生通过和解制度，当然可以解决一些问题，但和解不是企业再生的唯一途径，重整制度是对和解制度价值的全面发展。所以，我国重新制定破产法时，应当规定企业重整程序。对此，理论上的呼声十分高涨，新破产法草案也规定有重整制度。我国破产法若采用重整程序，应当有以下四个方面的考虑：重整程序适用范围限定。重整以企业的再建为直接目的，社会公益需求为适用该制度所应当考虑的因素之一，程序的运行和效力相对复杂，有必要将其适用范围限定于企业法

25、人。法院地位至上。重整程序是否应当开始，完全取决于法院的裁定许可；重整程序开始后直至重整计划被批准生效，债务人的所有活动均在法院的严格监督和控制下进行，管理人中心主义应当服从于法院的司法裁量权。当事人自治的相对性。重整程序中的法院地位至上弱化了当事人自治的地位。法院在企业的债权人和股东决定企业重整命运的意愿之外，对重整程序开始与否有最终的自由裁量权。重整目标和手段多样化。企业重整的目标，不仅要清理债务人的债务，以维护债权人的利益；而且要实现企业的未来发展，维护社会生产力和社会公益。为实现企业重整的多重目标，在重整过程中可以采取法律允许的多种手段重组有债务危机的企业。重整程序优先适用。重整程序开

26、始后，对企业已开始的和解程序或破产清算程序等任何民事执行或者司法程序，应当停止；特别是，重整程序对于在债务人的财产上有别除权的权利人，亦有约束力。152和解程序和解程序是有破产原因的债务人与债权人协商达成清理债权债务关系的协议而终结破产程序的一种程序。和解作为一种程序，是与破产清算程序和重整程序并存的具有独立意义的制度。16破产制度发展到近代，和解制度应运而生。在我国的理论和实务上，长期以来认为和解程序的目的在于避免债务人受破产宣告而使债务人摆脱困境，所以和解应当着眼于债务人的复苏或者继续存在。我国现行破产法就是基于这样的考虑规定了破产宣告前的和解与整顿制度。因和解制度是为了克服和避免破产清算

27、制度所不能克服的弊端而创设的一项程序制度，其目的可概括为三项：（1） 避免对债务人适用破产程序；（2） 避免法院宣告债务人破产；（3） 避免通过破产清算分配破产人的财产。于是，和解制度就被划分为破产程序开始前的和解、破产程序开始后至破产宣告前的和解、以及破产宣告后的和解。我国破产程序中的和解制度应当贯彻两个基本出发点，其一为利用和解制度避免法院宣告债务人破产；其二为利用和解制度避免通过破产清算分配破产人的财产。17破产程序中的和解，只不过是一种不同于破产分配的偿债方式，和解的目的只在于通过债务人和债权人的谅解让步而了结债权债务，并不以债务人的复苏为目标。所以，在破产程序进行中运用和解程序，可以

28、避免法院宣告债务人破产，或者避免对债务人的财产实施破产分配。基于这样的考虑，重新起草破产法时，应当灵活设计破产程序中的和解程序，允许债务人在破产程序终结前的任何期间申请和解，以给予债务人选择和解的充分机会。和解程序为重整程序的基础。在肯定和解程序的基础上，立法应当明确规定拯救濒于破产或者已经陷于破产境地的企业法人的重整程序。因为我国新破产法将规定重整程序，和解程序在适用上自然会显得不那么重要，但若我们将和解程序适用于债务人不能清偿债务不十分复杂的破产案件，自有其存在的价值。和解程序适用于债务人财产过少的破产案件，在处理的程序上较为简化、节省费用和时间，有利于债务人和债权人的利益。债务人和债权人

29、达成和解协议的，经人民法院裁定认可后，终结破产程序。五、关于管理人中心主义管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分，以更好地保护债权人的利益。破产程序开始后，债务人管领财产的能力受到限制，诸如不得清偿个别债务，其目的在于保证破产程序的公正进行。既然债务人的管领财产的能力受到限制，就要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分，故在破产程序中不能缺少管理人。我国现行法规定的管理人仅以“破产宣告后”的破产清算组为限。在破产程序受理开始主义之下，我国现行立法对债权人利益的保护不够周详。人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始；即使在债权人申请破产的情事下，经债务人和解申请而开始整顿的，破产程序也只是中止，并未终结。在债务人被宣告破产前以及和解整顿过程中，债务人的财产由谁监督或管理，已经成为困绕人民法院处理破产案件的障碍。另外，人民法院宣告债务人破产后，在成立破产清算组织之前也存在着同样的问题。虽然在紧急情况下，人民法院对债务人的财产可以采取财产保全措施，但是这终归是一种不得已的办法。在破产程序进行中，对债务人的财产予以财产保全，一方面加重了法院保全财产的负担；另一方面，破产程序具有保全债务人财产的概括效力，