合同担保的法律特征工作范文Word下载.docx

1、金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。 法定担保和约定担保：这是根据担保发生的依据进行区分的，前者是由法律直接规定，如留置、优先权，后者则是完全出于当事人的约定，如保证、抵押。我国法定担保只规定了留置担保。 原担保与反担保：原担保是为主合同之债而设立的担保；反担保是为担保之债而设立的担保。担保法第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：1、留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。2、定金也不能作

2、为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。3、在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。 三、担保合同的无效与责任承担 担保无效的情形：担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。2、董事、高级管理人缘违反公司法第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。3、以法律、法规禁止流通的财产或者

3、不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。并且根据担保法解释规定，下列情形的对外担保合同无效：1、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。2、未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。3、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。4、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，

4、应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担合同法规定的缔约过失责任。根据担保法解释规定： 1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当

5、承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。四、合同担保的意义担保是救济债权损失、维护交易安全和促进资金流通的重要手段，担保法律制度属于顺应市场经济发展所必需的一系列民商法律制度中的重要内容。设定合同担保的根本目的，是保证合同的切实履行，既保障合同债权人实现其债权，也促使合同债务人履行其债务。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参加担保各方当事人的合法权益。我国在法制建设中对担保法律制度的建立和完善可以说是一个逐步开拓和深入的过程

6、。首先是在经济合同法中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着民法通则对债权担保提出了四种方式：保证、抵押、定金、留置；以后又分别通过海商法、城市房地产管理法和最高人民法院的司法解释等等不断地对担保制度予以补充、完善，建立起我国债权担保法律规范。但是这种由民法通则、经济合同法等一系列法律和司法解释构架和支撑的担保制度，在内容上过于简陋、单薄，往往只是作出几个定义而已，对有关原理和性质缺乏必要的法律说明（尤其是民法通则和经济合同法），实践中不易操作，影响了担保作用的发挥。1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过了担保法，于1995年10月1日起施行。担保法明确了人的担

7、保与物的担保性质上的差异，区别了抵押与质押，第一次在我国的法律中肯定了权利质押，对担保的成立、效力、实行等均作出了清楚的规定。毫无疑问，担保法的颁布和施行大大完善了我国担保法律制度，对我国市场经济的发展将起到十分重要的促进作用，它对于经济建设和人民生活的影响会越来越重第二章 我国合同担保的形式 一、保证 （一）保证概述“保证”一词在不同的场合有不同的含义。在日常工作生活中常见的“保证完成任务”、“保证准时到达”等表达中，保证是行为人自身的一种承诺，同时也是行为人表示竭力实现目标的一种态度和决心。 在民法上，保证是作为一种债的担保制度出现的。在西方，古罗马时期的保证制度已颇为完善，现代保证制度中

8、关于保证期间、保证人的追偿权、一般保证和连带责任保证、共同保证、保证人的抗辩权等，均为继承罗马法而发张起来。我国古代保证源起于“人质”制度，即以人身作保。自唐宋时期起，我国出现了近代意义上的保证。当时的保证人一般称为保人、保证人。 近代社会保证制度的发展与债权的发展密不可分。随着商品经济的不断发展，人类社会经济形态逐渐从相对静止发展为频繁交易。在此过程中，债权的地位逐步提升，由最初的从属于物权渐渐转变为相对于物权居于优越地位。为了使债权有可实现性的确定保障，债的担保和保全制度随着债权的发展也不断的发展完善。而保证正是债的担保制度中的一项重要内容，各国民法典或相关的法律都对它作了具体的规定。例如

9、在大陆法系国家法律中，德国民法典第765条规定：“根据保证合同，对于第三人的债权人，保证人有义务对该第三人的债务履行负责。”法国民法典第20XX条规定：“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负履行该债务之责任。”瑞士债务法第492条规定：“保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人之付款义务的合同。”日本民法典446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。”英美法系国家的担保制度虽然没有成文法典的统一规定，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法中不可或缺的内容反复运用和特别强调。 我国1995年中华人民共和国担保法将保证定义为“保证人和债权人约定，当债务人不履行

10、债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，理论上一般认为保证作为一项民法上的制度，指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，保证人代负履行责任或承担赔偿责任的担保方式。 （二）保证人的资格问题 保证人是保证合同的一方当事人，保证人资格条件的确定必须符合保证的性质和特征。某一民事主体作为保证人应当具备以下资格条件：该主体具备民事权利能力和相应的民事行为能力；该主体并非主合同的当事人；该主体在现有社会经济条件下适宜代为履行或者承担责任；该主体作为保证人有广泛的现实需求或潜在需求，符合保证实务的发展趋势。按照我国担保法及其司法解释的规定，具体保证人的消极资格大致有以下几种：1、

11、未经国务院批准的国家机关；2、以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；3、企业法人的职能部门；4、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。除上述主体之外，保证人的消极资格还应包括未经隶属企业法人授权的分支机构。另外，我国1993年中华人民共和国公司法也对董事、经理以公司资产提供担保作了限制性规（三）保证期间 保证期间作为一项法律制度为我国所确认始于最高人民法院1988年颁布施行的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行），该意见第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定

12、保证人对主债务的保证范围和保证期限。”此时对保证期限的规定虽然十分简单，但已经将保证期限作为保证合同应当具备的内容。 此后最高人民法院于1994年颁布实施的最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定对保证期间制度作了较为完备的规定。该司法解释明确规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”至此正式确立债权人超过保证期间未依法主张权利的，保证人可以免责。该司法解释还规定，保证合同约定有保证责任期限，债权人在期限内主张权利为保证人所拒绝的，债权人对保证人的诉讼时效适用民法通

13、则有关诉讼时效的规定。债权人在期限内仅向主债务人主张权利的，主债务诉讼时效的中断不能引起保证债务诉讼时效的中断。对于保证合同未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断。可见此时保证期间制度采取的是当事人约定主义。 1995年出台的担保法进一步丰富了我国保证期间制度的内容，保证期间这一提法正是在该法中得以确认。担保法还确立了保证期间约定主义与法定主义相结合的制度，对于未约定保证期间的保证合同，强制认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。至此不适用保证期间制度的保证退出历史舞台，保证期间真正成为所有保证合同的必备内容。最高人民法院于20XX年颁布实施的担保法司法解释在担保

14、法规定的基础上，进一步区分了未约定保证期间与保证期间约定不明的不同法律后果。该司法解释还规定了保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，对长期争论不休的保证期间的性质问题给出了司法机关的态度。 二、抵押 （一）抵押概述 抵押权制度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本篇二：担保合同,案例担保案例集【案例】一、公司为其股东担保的担保合同有效性甲银行与乙公司签订人民币借款合同，合同约定由甲银行向乙公司贷款1000万元，贷款期限为一年。同时，甲银行与丙公司签订保证合同，由丙公司为上述借款提供连带责任保证，保证期间为人民币借款合同履行期届满之日起两年。上述合同签订后，甲银行依约

15、放贷。贷款期限届满后，乙公司尚欠借款本金1000万元及利息，丙公司也未履行其保证责任。甲银行向当地人民法院起诉，要求乙公司归还借款本金及利息，丙公司承担连带清偿责任。丙公司辩称，乙公司系丙公司股东，丙为乙公司借款提供担保违反中华人民共和国公司法及相关担保法律规定，属无效担保，丙公司不应承担连带责任。另外法院查明：乙为丙公司股东，占丙公司1%的股份；丙公司对于为乙公司提供担保事宜曾召开股东大会，作出同意担保的决议并对外公开披露该信息。一审法院判决：1、乙公司偿还甲银行借款本息并支付罚息；2、丙公司对乙公司不能履行的债务承担50%赔偿责任，丙公司在承担赔偿责任后，可直接向乙公司追偿。甲银行不服一审

16、判决，提起上诉。二审法院判决：2、丙公司对乙公司债务承担连带清偿责任，丙公司在承担连带清偿责任后，可直接向乙公司追偿。一、公司为其股东作出担保的法律限制中华人民共和国公司法规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议；接受担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加股东大会关于担保事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。根据上述规定，本案中丙公司为乙公司所作的担保，经股东大会表决通过，并对外公开披露该信息，担保程序符合法律规定。且本案中乙公司仅享有丙公司1%股份，非丙公司的控股股东，并无左右股东大会表决的能力。因此二审法院认为，本案的担保行

17、为不违反法律的禁止性规定，认定该担保合同有效，并据此撤销一审法院所作判决中的相关内容。公司为股东或实际控制人提供担保时，往往存在不规范操作，导致该担保合同在法律上可能存在瑕疵和风险，进而损害债权人的利益。因此公司在为其股东或实际控制人提供担保前，应先向公司法务或律师等专业人士确认拟办理的担保程序是否符合法律要求，再行实施担保行为。二、公司为股东担保无效的法律后果担保法及相关司法解释规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担的民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的50%。本案中，一审法院认定丙公

18、司的担保行为无效且甲银行存在过错，因此根据上述规定判决丙公司对乙公司不能履行的债务承担50%的赔偿责任。在此情况下，相对于二审法院认定担保有效的结果而言，甲银行可能遭受更大损失。因此，债权人要求债务人或第三人提供担保时，审核担保行为是否有效是至关重要的，必要时应委托律师事务所、公证机关等专业机构进行审核、公证。【案例】二：债权人与抵押人约定的抵押期限是否有效？个体户李某因做生意需资金而与某银行签订借款合同，双方约定，借款100000元，月利率为借款期限为20XX年3月20日至20XX年3月19日。李某让王某以其所有的一套三室一厅的住房为该笔借款作抵押担保，为此，王某与银行签订了一份房屋限期抵押

19、合同，且双方到房管部门办理了抵押登记。该抵押合同约定：抵押期限自本抵押合同登记之日起至20XX年6月19日止，若李某不履行还款义务，某银行须在抵押期限内向法院起诉，否则，抵押期限届满后抵押人王某将不承担担保责任。借款合同订立后某银行向李某发放了借款，但借款到期后李某未按期偿还借款本息。该银行诉至法院要求判令李某还款，并要求王某承担抵押担保责任。本案在审理中，合议庭对王某是否应承担抵押担保责任有以下分歧意见： 第一种意见认为，某银行与王某之间关于抵押期限及抵押权丧失的约定，系双方协商一致的结果，是双方真实意思表示，既不违反法律的禁止性规定，也未损害他人利益，故应认定为有效。本案银行在约定的抵押期

20、限内未行使抵押权，依法应免除王某的抵押担任责任。第二种意见认为，抵押担任合同是从合同，依附于借款合同而存在，因此抵押权作为从权利也是依附于主债权而存在的。根据担保法第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭。本案李某未偿还借款本息，作为债权人的债权未得清偿，因此抵押人王某不能免除抵押担保责任。王某与银行约定的免责条款因与担保法的规定不符，应确认为无效。笔者同意第二种意见，其理由主要有以下三点：1、抵押权是担保物权的一种，具有物权的法律特征。它是债务人或第三人以特定的财产提供担保，当债务人不履行债务时，抵押只在设置抵押财产的价值范围内承担清偿责任，抵押人承担清偿债务的期

21、限是明确的。根据我国担保法的规定，抵押期限为隐性期间，该期限为主债务履行之日起至主债务全部清偿完毕之日止，即使是主债务已履行了部分，只有另一部分未履行，也不导致抵押期限的界满。抵押担保的期间只能由法律直接规定而不能由抵押人和债权人自行约定，这也是与物权法定的原则相一致的。2、我国担保法设立抵押权并规定抵押权在主债权消灭后才消灭是为了保证债权的安全实现，减少债权人的风险。但如果债权人某银、如果允许债权人与抵押人另行约定抵押期限，那么担保法设立抵押权的立法目的将无法实现，债权人的合法权益也无法得到保护。因此如果允许当事人处行约定抵押期间，那么他们既可以将抵押期限约定为1年、2年，也可以将抵押期限约

22、定为与债务履行期相同，那样的话，设立抵押担保根本不会有任何实际意义，这是显然与我国担保法的立法精神相悖，且不利于保护当事人的合法权益。因此，抵押权只能在被担保的债权消灭后才消灭。3、从保护抵押人的利益角度来看，本案中抵押人王某以双方约定所谓抵押期限作为免除其抵押担保责任的理由，但如果债权人某银行因有此抵押期限的约定而不得不在主债务履行期届满后三个月内对抵押人的财产进行处理，对抵押人来说也是不公平的，其利益也没有得到保护。因为在债务履行期届满后的三个月内，债权人某银行尚未积极向债务人李某追讨债务的情况下，债权人就直接处理抵押房产，对抵押人王某来说也是极其不利的。综上所述，无论从衡平抵押合同双方当

23、事人的利益还是民法公平原则角度来看，抵押合同中当事人约定的抵押期间都应认定为无效。【案例】三：办理抵押物他项权登记程序违法抵押合同无效1996年12月23日，河南省新乡市广发电工材料有限公司（以下简称广发电工公司）因购材料向新乡市商业银行劳动路支行（以下简称商行劳支）申请贷款50万元，并以马炳旺位于本市开发区田园别墅的一幢价值90余万元的房产作抵押，广发电工公司向商行劳支提供了马炳旺的抵押声明书，12月24日，新乡市房管局为该房产办理了房屋他项权证，据此，商行劳支于当年12月25日将50万元贷款发放给了广发电工公司。商行劳支在多次催款无果的情况下，将马炳旺起诉到法院，要求变卖马炳旺所抵押的房产

24、以偿还贷款50万元及应付利息、罚息。法院在审理过程中另查明：20XX年3月1日，马炳旺向法院提起行政诉讼，状告新乡市房管局在办理本人房产抵押物他项权利证书时，没有本人委托，也没通知本人到场，要求对该房产的他项权证予以撤销，该案经新乡市两级法院审理，马炳旺房产的他项权证被撤销。因此。本案中抵押合同无效，法院即据此作出了驳回商行劳支诉讼请求的判决。本案争执的焦点是马炳旺与商行劳支的贷款抵押合同是否有效。如果该合同有效，那么按照我国法律的规定，马炳旺就应以其抵押的别墅所变卖的价款来承担偿还商行劳支的贷款50万元及相关利息、罚息；如果合同无效，那么商行劳支要求以马炳旺房产变卖的价款来偿还贷款的要求也就

25、没有了事实和法律依据。关于抵押权，我国民法通则第八十九条第二款规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”我国担保法第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”第三十四条规定：“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；”同时，担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押

26、合同自登记之日起生效。”第四十二条第二款规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理抵押物登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门。”由此可看出，以房产作抵押的合同生效依据是抵押物进行登记。就本案而言，是以马炳旺的城市房产作抵押物的，那么按照法律规定就应办理抵押物登记，应由新乡市房管局负责办理此项登记。而新乡市房管局在既没有马炳旺本人委托，马炳旺本人也未到场的情况下办理了马炳旺房产抵押物他项权利登记，是违反法定程序的。按照我国行政诉讼法第五十四条第二款第三目规定：“具体行政行为违反法定程序的，应判决撤销或部分撤销。”故在马炳旺向人民法院提起行政诉讼时，一、二审法院都对新

27、乡市房管局所办理的马炳旺房产的他项权证进行了撤销。由此，本案中马炳旺与商行劳支之间的贷款抵押合同生效的事实及法律依据就不存在了，故人民法院对原告商行劳支的诉讼请求不予支持。【案例】四：同一财物上的多重抵押在经济交往中财物的所有人可能将自己的同一件财产为多笔交易设定抵押，这样在同一物上就会产生多个抵押权利。同一财物的多重抵押有时是善意合法的，有时是恶意非法的。例如沈先生为向银行借款10万元，将自己价值20万元的音响抵押给银行作为担保；后又为顾小姐9万元的债务提供担保，再次把音箱抵押给了顾小姐的债权人陈先生。这种情形下沈先生的音响就出现了多重抵押，且沈先生并不违法。如果沈先生在把音响抵押给银行后，

28、又用该音响为顾小姐18万元的债务提供担保的话，沈先生的后一抵押行为就是恶意非法的。因为其音响价值仅有20万元，已经为10万元的贷款作了抵押，再为顾小姐18万元的债务提供担保的话，所担保的债务数额达到了28万元，超过了其实际价值。在这种情况下银行的债务或者顾小姐的债权人陈先生的债务就得不到保障。虽然说沈先生的后一抵押行为是恶意的，但是必须指出后一抵押行为同样是有效的。如果前例中沈先生到期不能归还银行10万元，同时顾小姐也无力偿还陈先生18万元债务，那么银行与陈先生谁先有权从音响的折价款中获得清偿呢？（即使是前例中的第一种情况，即沈先生只为顾小姐9万元的债务提供担保，在音响贬值的情况下也会产生谁有

29、权优先获得清偿的问题）。根据法律规定，音响不是必须办理抵押登记的财物，所以上述的两个抵押都有效。谁有权优先清偿取决于两个抵押中哪一个办理了抵押登记（法律没有规定必须办理抵押登记的财物，当事人可以自愿到公证处办理抵押登记）。如果银行贷款中办理过抵押登记的银行有权优先受偿。如果两个抵押都办理过登记，则应当按照登记的先后顺序受偿。如果两个抵押都没有办理过登记，则银行与陈先生应当按照各自的债权比例（10：9或者10：18）受偿。【案例】五：共同抵押（一）案情某市博达实业有限公司（以下简称博达）欲向该市某信托投资银行（以下简称投资银行）借款450万，根据投资银行的要求博达以其新购买的华银大厦第三层共1200平米（当时估价350万）作抵押，投资银行认为抵押财产不够，要求博达提供其他的抵押，否则不能借款。博达遂请求三丰商贸集团（以下简称三丰）以其新购买的块土地作为抵押，同时请个体户丁某以其一辆奔驰牌轿车（当时作价100万）作抵押。上述抵押分别由投资银行与各个抵押人之间订立了合同，且已办理了登记。在博达与投资银行的借款合同中，特别注明以上述三项财产作抵押。在三丰与投资银行订立的抵押合同中，第1条虽规定三丰以其一块位于该市开发区的面积约200亩、作价800万元的土地作抵押，但根据三丰的一再要求，在合同第5条规定：“乙方