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1、1997年2月18日，新东方学校法定代表人到市工商行政管理局接受了询问，并出具了保证书，承认复制发行TOEFL考试题的行为侵犯了ETS的著作权，保证不再发生侵权行为。1997年8月17日，ETS在中国大陆地区的版权代理人中原代理有限责任公司与新东方学校签订了“盒式录音带复制许可协议”和“文字作品复制许可协议”，许可新东方学校以非独占性的方式复制协议附件所列的录音制品和文字作品（共20套试题）作为内部使用，但不得对外销售，协议有效期1年。2000年11月9日，中原代理有限责任公司在新东方学校公证购买了“TOEFL系列教材”包括：TOEFL系列教材听力分册、TOEFL系列教材语法分册、TOEFL系

2、列教材作文分册、TOEFL系列教材阅读分册、最新练习题选编第一册、最新练习题选编第二册、最新练习题选编第三册8本图书及25盒听力磁带。2000年11月15日市工商行政管理局宣武分局对新东方学校进行检查，并扣压了部分涉嫌侵权的图书。2000年12月25日受ETS委托，市正见永申律师事务所在新东方学校公证购买了“TOEFL系列教材”，包括：听力分册、听力文字答案、语法分册、作文分册、阅读分册、最新练习题选编第一册及听力磁带21盒。2001年1月4日，ETS向市中级人民法院提起诉讼，状告新东方学校侵害其著作权及商标权。2001年2月22日，一审法院对新东方学校的财务帐册实施了证据保全，并委托天正会计

3、师事务所对相关财务帐册进行了审计，审计结果表明：新东方学校的收入主要分为培训收入和资料收入。TOEFL培训收入：1998年为5,210,769元，占全年总培训收入的20.1%；1999年为8,498,039元，占全年总培训收入的23.5%；2000年为19,795,214元，占全年总培训收入的24.3%。资料收入：1998年为3,012,702元，1999年为4,931,191元，2000年为6,983,357元。TOEFL住宿班所收取的培训费用中包括资料费。另外，本案一审审理中，双方当事人就ETS主张权利的相关TOEFL考试题与被控侵权物进行了对比。对比结果为：听力分册、听力文字答案、语法分

4、册、作文分册、阅读分册、最新练习题选编第一、二、三册中被控侵权部分与相关的TOEFL考试题内容一致；听力磁带与相关的TOEFL考试题内容绝大部分相同。此外，“TOEFL听力磁带”、“TOEFL系列教材”的封面及包装上均突出使用了“TOEFL”字样。 上述事实，有第746636、176265、771160号商标注册标证书，市工商行政管理局物品暂扣证，当事人谈话记录和保证书，盒式录音带复制许可协议，文字作品复制许可协议，天正会计师事务所有限责任公司第431号审计报告，市公证处出具的公证书，区公证处出具的公证书，被控侵权的图书和录音带实物及双方当事人陈述等在案佐证。根据本案查明的事实，新东方学校未经

5、著作权人ETS许可，以商业经营为目的，以公开销售的方式复制发行了TOEFL试题，其使用作品的方式已超出了课堂教学合理使用的范围，故对新东方学校关于其相关行为系合理使用TOEFL试题的抗辩理由不予采信。新东方学校又主张，其系社会力量办学，根据民办教育促进法的规定，属于非营利机构。高院认为，新东方学校成立的目的与是否侵犯ETS著作权并无必然联系，只要新东方学校实施的行为具有营利性，则必然对ETS的著作权构成侵害，新东方学校的这一抗辩理由亦不能成立。综上，新东方学校复制并且对外公开销售TOEFL试题的行为已侵犯了ETS的著作权，理应承担相应的法律责任。市高级人民法院同时指出，鉴于TOEFL试题的特殊

6、性质以及新东方学校利用这一作品的特别形式及目的，新东方学校在不使用侵权资料的情况下在课堂教学中讲解TOEFL试题应属于著作权法第22条规定的合理使用相关作品的行为，并不构成对他人著作权的侵犯。在我国目前的社会状况下，出版发行属于国家管制的特殊行业，出版物属于特殊商品，对出版物的来源进行识别一般是通过出版物的作者和出版单位来实现的。本案中，虽然ETS在出版物、录音磁带上合法注册了TOEFL商标，新东方学校在“TOEFL系列教材”、“TOEFL听力磁带”上突出使用了“TOEFL”字样，但新东方学校对“TOEFL”是在进行描述性或者叙述性的使用。其目的是为了说明和强调出版物的内容与TOEFL考试有关

7、，是为了便于读者知道出版物的内容，而不是为了表明出版物的来源，并不会造成读者对商品来源的误认和混淆。一审判决认定新东方学校的相关行为侵犯了ETS的商标专用权应属不当，本院予以纠正。审计报告表明，新东方学校TOEFL项下的收入主要包括资料费和培训费，TOEFL住宿生的资料费已包含在培训费中。一审法院参照TOEFL培训收入在全年培训总收入中所占比例确定TOEFL资料收入的相应比例并无不当，但酌情以一定的比例推算TOEFL住宿生的资料收入不够严谨。本案二审审理中查明，1999年和2000年TOEFL住宿生的资料收入为773,472元。故本院确认，新东方学校TOEFL项下的侵权资料收入为3,740,1

8、86.2元，应当作为非法获利赔偿给ETS。ETS为本案诉讼而支出的合理费用2.2万元亦应一并赔偿。综上，一审判决在新东方学校侵犯ETS著作权问题上认定事实清楚、适用法律正确，但关于侵犯商标专用权及赔偿数额的认定和处理亦有不当，本院应予酌情纠正。上诉人新东方学校的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院应予支持。据此，市高院依照中华人民共和国民事诉讼法第153第1款第（3）项之规定，判决如下：1、维持市中级人民法院第35号民事判决之第、项；即：市私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯（美国）教育考试服务中心TOEFL考试试题著作权的行为，并于判决生效之日起十五日内将所有的侵权资料和印制侵权资料

9、的软片交法院销毁；市私立新东方学校自判决生效之日起三十日内在法制日报上向（美国）教育考试服务中心公开赔礼道歉，消除因其侵权行为造成的影响（逾期不履行，法院将在该报上刊登判决主文，费用由市私立新东方学校承担）；驳回（美国）教育考试服务中心的其他诉讼请求。2、撤销市中级人民法院第35号民事判决之第、项；市私立新东方学校自判决生效之日起立即停止侵犯（美国）教育考试服务中心商标专用权的行为；市私立新东方学校自判决生效之日起十五日内赔偿（美国）教育考试服务中心经济损失人民币500万元及诉讼合理支出人民币52.2万元；3、市私立新东方学校自本判决生效之日起十五日内赔偿（美国）教育考试服务中心经济损失人民币

10、3,740,186.20元及合理诉讼支出人民币2.2万元。一审案件受理费118,563.18元，由（美国）教育考试服务中心负担58,553.18元（已交纳），由市私立新东方学校负担60,010元（于本判决生效之日起7日内交纳）；一审审计费42,860元，由市私立新东方学校负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费118,563.18元，由（美国）教育考试服务中心负担60,010元（于本判决生效之日起7日内交纳），由市私立新东方学校负担58,553.18元（已交纳）。本判决为终审判决。【问题】1、本案中原被上诉人美国教育考试服务中心（EDUCATIONAL TESTING SERVIC

11、E）在中国是否有知识产权的主体资格？2、本案中的TOEFL考试题能否成为知识产权的客体？【评注】从权利的角度分析，知识产权的主体就是指各类知识产权的所有人，包括著作权人、专利权人、商标权人、商业秘密权人等。这里所说的人包括自然人和法人，也包括在一定条件下的非法人单位和国家。知识产权主体享有的各类权利，是由国家法律直接规定的。知识产权的主体制度具有以下特点：第一，权利产生的法律事实包括创造者的创作性行为和国家机关的授权性行为；第二，创作者的身份既是智力创造活动这一事实行为的结果，又是行为人取得知识产权的前提。国家机关的授权行为是知识产权主体资格最终得以确认的必经程序。如商标权和专利权的取得，在我

12、国要分别由国家工商局商标局、国家知识产权局审查批准后才能获得。但也有例外，如著作权、商业秘密权和地理标志权等无须经过国家机关的审查和批准，使用自动保护原则。知识产权法对外国人的主体资格，采取“有条件的国民待遇原则”。目前，各国知识产权法关于外国人的主体资格，有不同的规定。著作权法的通行原则是：外国人创作的作品在同一境内首先发表的，应当享受与该国公民作品同等的保护；不在该国境内首先发表的，则根据国家之间的双边条约或共同参加的国际公约，或在互惠的基础上给予保护。工业产权法的通行规定是：在本国境内有经常居所或营业所的外国人享有与本国人同等的待遇；在境外的外国人，依照其所属国与本国缔结的双边条约或共同

13、参加的国际公约，或按照互惠原则办理。国民待遇原则是国际知识产权制度的基本原则。该原则包含两方面的含义：第一，在知识产权的保护上，国际公约的成员国必须在法律上给予其他成员国的国民以本国国民所享有的同样待遇；第二，对非成员国国民，只要其作品在该国境内首先发表，或在该国有经常居所，或有使其从事工商业活动的营业所，也应当享有同该成员国国民相同的待遇。国民待遇原则打破了知识产权地域性效力的限制，使一国的权利人在其他国家也能得到保护。中国和美国均是保护工业产权巴黎公约和保护文学和艺术作品伯尔尼公约的成员国，应当遵循国民待遇原则。我国商标法第17条规定：外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国

14、和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。我国著作权法第2条第二款规定：外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受办法保护。根据上述规定，本案中，被上诉人美国教育考试服务中心（EDUCATIONAL TESTING SERVICE）是一个独立的机构，可以成为知识产权的主体，有资格作为独立的诉讼主体在中国参加诉讼。知识产权的客体，是指人们在科学、技术和文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产权具体可以划分为三类：一是创造性成果，包括作品及其传播媒介（如艺术表演、广播节目等）、工业技术（

15、专利技术、技术秘密等）；二是经营性标记（如商标、商号和原产地名称等）；三是经营性资信（如特许经营资格、信用及商誉等）。 其中，作品及其传播媒介，泛指文学艺术领域中以不同表现形式出现并且具有原创性的创造成果，以及在传播作品中产生的与原创作品有关联的各种作品、物品或其他传播媒介，作为著作权客体的作品，可分为文学作品、艺术作品和科学作品。我国著作权法实施条例第2条规定，著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。本案中，TOEFL试题分为听力、语法、阅读和写作四个部分，由ETS主持开发设计，并在美国就53套TOEFL考试题进行了版权登记。就设计、创作过

16、程来看，每一道考题均需多人经历多个步骤并且付出创造性劳动才能完成，具有独创性，属于我国著作权法意义上的作品，应受我国法律保护；由此汇编而成的整套试题也应受到我国法律保护。中国和美国均是保护文学和艺术作品伯尔尼公约的成员国，根据著作权法第2条第2款及保护文学和艺术作品伯尔尼公约第3条第1款（A）项的规定，我国有义务对美国国民的作品在中国给予保护。因此，本案中的TOEFL试题可以成为我国著作权法保护的客体。2、知识产权的主体上诉人：维普资讯有限公司被上诉人：大学原审被告：科学技术部西南信息中心维普资讯有限公司因侵犯著作权和版式设计专有使用权纠纷一案，不服市中级人民法院第3975号民事判决，向市高级

17、人民法院提起上诉，高院于2004年11月15日公开进行了审理。市中级人民法院依据中华人民共和国民法通则第135条，中华人民共和国著作权法第14条、第35条、第47条第（1）项、第48条第1款之规定，判决如下：1、维普公司与西南信息中心立即停止对大学大学学报（自然科学版）、大学学报（哲学社会科学版）、物理与工程、工科物理、世界建筑、装饰、实验技术与管理等七种学术期刊的使用；2、维普公司立即停止对大学教育研究、现代教育技术两期刊的使用；3、维普公司与西南信息中心就网络版期刊共同侵权（不含大学教育研究、现代教育技术两刊），连带赔偿大学经济损失（含合理支出费用）人民币414,819元；4、维普公司就大

18、学教育研究、现代教育技术网络版期刊侵权，赔偿大学经济损失62,165元；5、驳回大学其他诉讼请求。经二审法院审理查明：大学是大学学报（哲学社会科学版）、物理与工程（原名工科物理）、工科物理（现名物理与工程）、世界建筑、大学教育研究、现代教育技术、装饰、实验技术与管理等9种学术期刊（实为8种）的主办人，并取得了国家新闻出版署对8种期刊颁发的期刊出版许可证，证书中亦载明主办单位为大学。2002年以来，维普公司、西南信息中心利用上述9种期刊制作经营数据库网络版，并对外提供该方面宣传页与订单，其中在宣传页上标有“维普资讯有限公司荣誉出品”字样，在订单上注有维普公司、西南信息中心的名称。2002年11月

19、28日及2003年10月22日，大学两次通过市国信公证处对维普公司、西南信息中心的数据库网络版进行证据保全，公证证明了维普公司、西南信息中心对大学9种期刊的使用情况，在现场点击中文科技期刊数据库页面后，即显示有“维普资讯有限公司中文科技期刊数据库文摘版与全文版”字样。维普公司、西南信息中心对上述使用9种期刊等事实没有异议，但提出自己并未使用期刊中全部文章，有一部分仅限于对期刊目录的使用，不涉及文章内容。2004年5月11日，双方当事人在一审法院就大学诉维普公司、西南信息中心在网络版中对期刊文章的总用量进行勘验，勘验中双方鉴于用量核对工作复杂，均表示不申请鉴定，并自愿就使用量达成一致意见，即以大

20、学向法院提交的被告收录原告期刊全文情况统计表（包括总表和光盘版统计表）所列数据为基础，以文章字数为统计单位，总字数中扣除10%的字数，以此确定为维普公司、西南信息中心对大学期刊文章的用量，为此双方确立了“被告使用原告期刊字量统计表”，并予签字认可。上述事实，有大学提交的9种期刊影印件及8种期刊出版许可证、数据库宣传页与订单、被告收录原告期刊全文情况统计（包括总表和光盘版统计表）、被告使用原告期刊字量统计表、（2002）京国证民字第9074号公证书、（2003）京国证民字第09570号公证书、大学出版社企业法人营业执照、市国信公证处1000元公证费发票、智能三鑫科技发展有限公司315元复印费发票

21、；维普公司与西南信息中心提交的1999年版的数据库盘片影印件、著作权委托书、制作数字化制品许可合同、大学教育研究编辑部、现代教育技术杂志社分别与西南信息中心签订的中文科技期刊数据库原文收录协议、大学与其他期刊杂志社共同致国家版权局的信函以及双方当事人陈述等证据在案佐证。市高院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。维普公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照中华人民共和国民事诉讼法第153条第1款第（1）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11,033元，由维普资讯有限公司、科学技术部西南信息中心共同负担9,590元（于本判决生效之日起7日内

22、交纳），由维普资讯有限公司单独负担1,443元（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费11,033元，由维普资讯有限公司负担（已交纳）。被上诉人大学能否成为著作权人？大学是否拥有编辑作品著作权和版式设计专有使用权？根据我国著作权法第11条的规定，著作权的主体有三类：即公民、法人和其他组织。该条第2款规定：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。最高人民法院关于适用若干问题的意见第40条规定：民事诉讼法第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织。因此，作为著作权的主体必须

23、能够独立享有权利并承担义务。本案期刊编辑部不具备独立人格和财产，不能成为著作权主体。另外，国务院2001年12月12日公布的出版管理条例第九条规定：“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。法人出版报纸、期刊，不设立报社、期刊社的，其设立的报纸编辑部、期刊编辑部视为出版单位。”第16条第2款规定：“依照本条例第9条第3款的规定视为出版单位的报纸编辑部、期刊编辑部不具有法人资格，其民事责任由其主办单位承担。”由此可知，期刊作品的民事责任或者由期刊杂志社承担，或者由其主办单位承担。因此，期刊作品著作权的主体只能是期刊杂志社或者是期刊主办单位。本案所涉期刊均未成立期刊杂志社，因此

24、，其主办单位大学就享有本案期刊的著作权。原审判决对涉案期刊著作权归属于被上诉人大学的认定并无不当。本案中的相关期刊属于汇编作品。汇编作品是指汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。汇编作品包含两类：一是对已发表的作品进行选择、编排而形成的作品，如期刊、百科全书等；二是对不构成作品的材料的内容进行选择或编排而形成的独创性作品。根据我国著作权法第14条规定，汇编作品的著作权有汇编人享有，但汇编人行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。根据案情，显然，大学是这些期刊，即汇编作品的著作权人。本案中提到的期刊的版式设计，属于邻接权的范畴，也是我国著

25、作权法修改后新增加的一项权利内容。根据著作权法第35条规定，出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。综上所述，大学是这些期刊的著作权人和出版者，当然可以成为著作权的主体，有权利阻止他人未经许可使用该期刊的版式设计。3、域名与知识产权的客体原告弗兰卡（鹤山）厨具有限公司诉称，自己是世界上最大的不锈钢水槽制造商瑞士弗兰卡控股集团公司设立的一家独资企业，主营厨房用品和设施。1997年和1998年，瑞士弗兰卡公司的一家独资子公司注册了“弗兰卡”（）商标，并取得该商标的使用权。2000年7月，弗兰卡准备申请注册“”域名时，发现该域名已被本案被告注册。被告装饰材料公司辩称：自己于200

26、0年开始推广“飞兰鹤”体育用品，并向国家工商行政管理局商标局申请了商标注册，是“飞兰鹤”品牌的英文音译，故注册了“”域名。被告注册该域名时并不知晓与“弗兰卡”之间的关系，原告未曾在中国注册过商标，故自己注册该域名没有恶意，未侵犯其商标权。法院查明，上述原告、被告同在广东。装饰公司的“飞兰鹤”尚未取得国家工商总局商标局的核准注册，而且并没有使用该域名推广该品牌体育用品，且“飞兰鹤”与“”的对应关系缺乏历史渊源和事实的印证，法院认为被告注册“”域名缺乏合理的依据。法院同时还认为，原告并未取得“弗兰卡”与“”注册商标的独占使用权，原告不能就“弗兰卡”与“”注册商标专用权所受到的侵害主张权利。因此法院

27、驳回原告弗兰卡（鹤山）厨具有限公司的其他诉讼请求。法院经调查认为，“弗兰卡”与“”是原告的商号，构成其企业名称中最具特征的部分，是区别不同市场主体的标志。因此，原告弗兰卡公司对其商号享有民事权益。由于瑞士弗兰卡公司多年经营“”品牌的厨具产品，该品牌已在一定程度上为相关消费者所知晓，也由于原告弗兰卡公司秉承“”品牌的品质，通过自身的广告宣传及具体经营行为，使得“弗兰卡”作为该企业的字号与“”品牌成为一体，逐渐被中国相关消费者所认知。被告将与原告企业名称中的字号相同的“”注册为自己的域名，并使用该域名介绍宣传其所代理的厨具品牌产品，有可能使相关消费者混淆被告装饰公司与原告弗兰卡公司，并可能对关注“

28、”品牌的消费者产生误导，进而对原告弗兰卡公司的相应经济利益造成损害。损害了原告在先的权益，构成不正当竞争。2001年8月15日，市中级人民法院依法作出了判决，判令被告佛山市现代装饰材料公司注销“”域名，并承担案件受理费1000元。此案是最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题解释自2001年2月24日施行后，法院判决的第一件涉及网络域名侵权的案件，也是全国首例涉及企业商号权益保护的网络域名侵权案件。本案中的“”域名能否成为知识产权保护的客体？原告的“弗兰卡”商号能否作为被告的“”域名？所谓域名，是指在国际互联网上的一个企业或机构的名字，是在互联网上企业间相互联络的网络地址。随着互联网在全球的迅速普及，互联网域名将成为规范企业的永久性电子商标，将作为企业通过互联网络进行销售、交流和宣传等活动的基本标识。（一）域名的性质域名是否为一项权利客体？域名具有哪些基本属性？对此众说纷纭：一种观点认为，域名是用在商务活动中的另外一种东西，它与商标和商号有协调的部分，但又有区别，所以不能概括地说它是或者不是一项单独