法律的经济分析 读书笔记Word文档下载推荐.docx

1、在和解阶段，假设原告与被告对于审判结果都已经形成了某种程度上的信念。两个考察变量: 第一,考察原告的保留金额（reservation amount）,原告能够在和解中接受的最小金额。该保留金额等于审判中的预期所得减去进行审判的成本。第二,考察被告的保留金额,被告在和解中愿意支付给原告的最大数额。等于审判中的预期损失加上他付出的审判成本。如果原告的保留金额少于被告的保留金额,对双方有利的和解就是可能的:介于这两个数额之间的任何和解对于双方来说都比审判要好。只要原告与被告估计预期审判结果的差距不超过他们的审判成本之和,相互有利的和解就会存在。 第六章探讨公共执法，即法律的公共执行（public e

2、nforcement of law）由巡官、税务官、警察、检察官等其他执法主体来侦查和制裁违法主体。作者搭建基本的分析框架：假设个人（或公司）一般理性地选择违法犯罪，违法会同时获得利益和面临风险。一个人在决定是否违法犯罪时要通过精明的计算，考虑可能得到的与可能面临制 裁的概率、方式和等级,如果改善他的预期状况，他就会违法犯罪。假定罚款对社会没有成本,因为仅仅是金钱的转移,而监禁涉及正的社会成本, 因为它涉及监狱的运行和监禁的负效用（disutility）。执法机关的问题，通过选择侦查的概率、惩罚的等级、制裁的方式和责任规则等来追求社会福利最大化。作者首先假设侦查概率不变,考察最优的执法。问题:

3、在严格责任和过错责任下制裁的方式与等级,以及怎么比较两种责任规则严格责任和过错责任。当国家的侦查概率由其选择的执行力度来决定,应当实施的最优执法制度。如果制裁的概率较低，国家可以降低执法成本。为了避免较低的制裁削弱威慑,制裁的力度就必须提高。如果仅仅通过使用金钱制裁就足以实现威慑,那么就应该只使用这一种措施。如果实施金钱制裁已经达到了最大限度,或者追求更大的威慑而有必要使用监禁时,才应该使用监禁。 第三部分即第七章，福利经济学。作者对导论中的框架提出了五点补充：第一，个人的效用或者福利完全是普遍性的,包括他所关心的任何东西。第二,个人效用是建立社会福利衡量标准的唯一依据。第三,并不存在首选的或

4、客观的社会福利衡量标准。第四,社会福利衡量标准反映了对分配公平的偏好。因为社会福利在个体之间的公平分配将有利于导向其他方面的公平。第五,在任何一种社会福利标准下,通过所得税（和福利）制度实现分配公平都比其他社会政策要好。作者认为分配目标应当由所得税制度完成,法律制度不应该受其影响。主要原因:在一些领域,过失责任比严格责任成本更低的规则,因为过失责任导向更少的诉讼量。但是,过失责任会使部分贫穷的诉讼主体的境况变得更糟,因为他们常常无法为其所受到的损害收集证据。这一问题可以通过在所得税上适当的调整进行补救。通过所得税制度来帮助穷人要比选择严格责任更好,因为严格责任对诉讼量的影响是社会不欲求的。支持

5、性论据:第一,法律规则影响到的仅仅是众人中的少部分人,而所得税制度能够帮助任何由个人组成的大型群体。第二,受法律规则影响的群体有其独特性,他们的财富或者他们对金钱的需要各不相同。第三,法律规则产生的功效可能被价格的变化抵消。 第四部分是第八章，作者对法律的经济分析批评的回应。 具体观点详见下文：第一章 导论法律的经济学方法回答关于法律规则的两类问题：第一，描述性的问题：关于法律规则对人们行为的影响与后果；第二，规范性问题：关于法律规则的社会欲求性（social desirability）。经济学方法集中在个体行为和法律系统的假想模型，可以阐明法律规则对行为产生的实际影响以及帮助制定现实的法律政

6、策。评估的标准是一个明确的社会福利标准：在既定的社会福利标准下，当一个法律规则比另一个法律规则产生更高的社会福利时，就认为第一个法律规则优于第二个。对福利概念进行简化：社会福利的测量不依照收入分配，即法律规则对收入分配的影响将与它的评估无关；暂且搁置有关公平和道德观念的因素，方便分析。与其它分析方法相比，经济学分析方法的特征：首先，重视假想模型的应用和关注理论的经验检验；第二，在描述性分析中，假定行为人是理性的；第三，在规范分析中，社会福利的衡量是明确的。经济学方法简史第二章 财产法（p.6-49）作者将财产权定义为占有性权利（possessory rights，允许权利人使用该财产并阻却他人

7、的使用）和转让性权利（rights of transfer，财产的所有人有选择将该财产出售或是赠与他人的权利）。然后，作者分别从正当性和收益性两方面解释财产权为什么会存在。在正当性方面，财产权可以提高社会福利，主要表现为：1）激励工作，维护和提高财产价值；2）促进财产的有收益转让；3）交易间接增进了社会福利；4）财产权的界定可以避免纠纷；5）抵御风险；6）实现财富分配。相对于财产权本身的正当性，私有财产制度以及社会主义财产制度不属于此书讨论的范围。另一方面，财产权带来的优势（收益）超过建立和维持它的成本。譬如，淘金者就财产权达成明确的协议，从细节上规定土地如何分配及对盗贼及其他违反规则行为的制

8、裁措施，确保自己从中得益。印第安部落的人在树上做醒目的标识以区分自己的领地（设置财产权制度），以激励土地拥有者去维持动物的数量来获益。鉴于资源的稀缺性，对渔业、石油和矿藏等海洋资源设定权利，以激励各国适度捕捞或者开采，以实现长期收益。财产的分割方式有：分成不同的但并存的权利（contemporaneous rights，如地役权），按照事件发生的可能性，或者根据不同的时间段分割权利（租赁合同的规定）。这些都说明占有权和转让权可以彼此分开。占有权分割的普遍优点是：较之原初持有人，某些权利相对于他人价值更大，而且这些具体的权利交易可以提高双方的福利（如租赁协议）。占有权与转让权分离的一个好处，即占

9、有权的持有人可能并不具备做出转让决定的信息，如儿童需要成年人作为受托人（trustee）。至于缺点，主要是分割条件下权利可能发生的冲突，并且分割可能牵涉某些固定成本。财产转移的主要方法主要有买卖和赠与，包括遗赠。首先，无主财产（如野生动物、某些矿藏和石油等）适用“发现即所有”原则（finder-keeper，任何人只要发现或者看到了这些无主财产就会成为它的所有者），以激励人们做出努力。但是，这会导致过度的投资。因为单个人的投资或努力不会增加获取财产的总成功率，但至少部分地减少了其他人获取无主财产的可能性。此外，对过度开采无主物的各种规则是在“发现即所有”原则下的改进，如限制捕鱼的数量的法规，拍

10、卖矿藏的勘探权，石油开采权的联合。其次，买卖交易依靠所有权的有效性（Validity of title） 。法律提供的常规方法是登记制度（registration system）：逐项登记财产及其归属，如土地、轮船、机动车和许多金融证券。此时，登记制度的费用要低于物品本身及威慑偷盗的价值。在没有登记的情况下，运用原始所有权规则（original ownership rule）和善意第三人规则（bona fide purchaser rule）来确认权利。在原始所有权规则下，如果卖方不是所有权人，买方就不能从他那里得到财产的所有权；而只要原权利人证明了他的优先所有权，那他就可以随时对该财产主张权

11、利。根据善意第三人规则，买方只要有理由相信卖方的权利状况良好就可以主张该物品的所有权。因此，善意取得规则激励盗窃行为，导致原始所有者花费更多成本去保护财产不被窃取。它的直接优点是降低交易成本。第三，对交易的法律限制主要指税收与禁止交易，理由是：1）外部性，如买卖手枪可能导致犯罪；2）消费者信息匮乏，如禁止出售非处方药。第四，捐赠使得双方得到好处，但未必达到社会最优水平。因为捐赠者进行私人赠与时所受激励并不会考虑到受赠者的利益。法律通过对受赠者予以税收上的优惠（tax advantage）来鼓励慈善类型的捐赠，而对大量捐赠给个人的财产征收很重的赠与税或遗产税。财产使用中的冲突：外部性外部性指的是

12、一个人的行为对他人的福利产生了影响，比如妨害、污染、危险行为、公共资源使用、有益行为、影响他人心理的行为。首先，外部性问题指的是私人行为不是社会欲求的。当社会目标是最大化合作剩余时，一个社会欲求的行为必定是收益超过成本的行为，这里的成本和收益包括所有的外部性。产生外部性的原因是行为人没有设身处地考虑自身行为所带来的外部影响。因此，行为人的决定往往是不适当的，主要分为两种情形：1）引发外部性损害的行为过多，比如污染和危险行为制造的外部性行为常常超出社会欲求的限度；2）产生外部收益的行为数量太少。比如美化庭院，主人花费1000美元，仅能收益500美元，而邻居得到900美元收益。总的收益1400美元

13、超过了1000美元的成本，属于社会欲求。第二，解决外部性问题的办法是谈判。理论上，双方通过谈判在恰当的时候签订一个双赢协议，预先阻止社会不欲求。然而，非对称信息的存在可能会导致谈判失败。其它导致谈判失败的原因还有：a.当事人之间的距离如果潜在的相关当事人的物理距离较远的话，就难以安排他们进行谈判。b.当事人的数量当事人的增加，协作就越来越困难，谈判的可能性变小。搭便车现象c.对外部影响缺乏了解没有意识到未来的得失处在危险之中3.通过市场解决外部性问题特定市场的运作，例如可交易的排污权（marketable pollution rights），公司可以购买允许他们制造污染的权利。提供蜂蜜的授粉市

14、场4.通过法律规则解决外部性问题在直接管制（direct regulation）下，政府通过直接限制行为来减少外部性问题。例如，关闭排污工厂，禁止个人在居民区开设公司。分配给个人财产权，从而使他们可以请求相应的保护。金钱激励减少有害的外部性，比如侵权损害赔偿和矫正税。矫正税反映的是预期损害，缴纳给国家，侵权责任针对已发生的损害，赔偿是给付给受害者的。对控制外部性的规则进行比较，一次集中讨论一个因素。a.政府的信息当政府对所有行为都掌握完全的信息时，无论在哪种规则下，都将达到最优结果。假定政府清楚防烟雾装置的成本和因污染导致的损害，为了达到最优结果，它可以通过管制实现禁止污染，也可以授予受害者对

15、新鲜空气的财产权，或者使用侵权责任，或者矫正税。当政府没有关于损害和收益的完全信息，它就不能确定像污染这样的行为是否应该发生。所以，政府不能通过管制或者财产权安排来实现最优结果，因为它必须知道哪种行为是最优的。但是，只要政府知道损害的范围，它就能够通过侵权责任规则或者矫正税来达到最优结果。侵害人比较防烟雾装置与侵权责任或矫正税。由于侵害人掌握着信息，所以侵权责任和矫正税的优点在于通过侵害人自己对成本或收益与损害进行比较来达到。b.受害者的信息受害者的信息与法规运作息息相关。受害者申请颁布阻止侵害行为的禁止令的前提是知道谁会侵害他们。要使侵权责任有效，受害者必须确定损害已经发生，要使管制或者矫正

16、税有效运行，受害者要了解这样的信息。政府在实施矫正税或管制时，不管受害者是否知道侵害人是谁和侵害的性质。c.行政成本Administrative costs行政成本是政府和当事人在涉及法律规则的运行时产生的成本。在节约行政成本方面，侵权责任机制最优，因为它只有损害实际发生时才运行。在无责任方法（non-liability approaches）的情况下，行政成本有时比较低。例如，随机检查可以节约资源，税收附着于产品之上。d.受害者的改良行为受害者会采取措施降低损害，当这些措施实施起来足够低廉并有效时，就是社会欲求的。在使用管制、矫正税和其他不是通过赔偿来弥补受害者所受损失的方法下，由于受到的损

17、失要自己负担，所有受害者有本能的激励去采取最优预防措施。e.侵害者的支付能力侵权责任下，潜在的侵害者必须有足够的财产来支付所要求的赔偿，否则他们没有充分的激励去减少损害。矫正税等于预期的损害，数额一般小于实际的损害。f.结论比较优势依赖于具体情形。特殊性，知识产权G.公共物品指既无排他性又无竞争性的产品或服务。排他性，指不能阻止人们共同享用该物品；非竞争性，指一个人使用该物品并不妨害另一个人的使用。1.理想供给按照剩余标准（surplus criterion），某物品对于所有希望分享的个体的价值大于供给的成本，社会就希望提供这样的公共物品。2.私人部门的供给不足因为提供公共物品的人不能排除他人

18、使用公共物品，因而他们不能从这种使用中收取费用，所以私人部门对公共物品的供给不足。例如，没有公司会把私人提供国防服务作为自己的营业项目。3.公共供给政府为了决定某产品是否值得提供，它需要得到这些产品的收益与成本的信息。人们常常会歪曲事实。公共部门提供公共物品的其他问题源于两个方面原因：政治程序不健全，通过税收募集资金来购买公共物品时发生的成本。4.限定条件在有些情况下，私人能够把公共物品转换成排他性产品并且能够收费，因此该种公共物品可以由私人提供。但是，私人提供者可能像垄断者一样行为，收取垄断高价，造成无谓损失。公共物品可能不是完全非竞争的，特别是因为它的使用导致拥堵，那么社会对公共物品的使用

19、有必要做出限制。5.直接与间接的公共供给政府可以付费给私人公司让它们提供公共物品H.公共财产的取得政府为了公共目的获取财产的方式有两种，购买或征收财产 。购买时的价格是协商的，而征收时由政府单方面决定。政府对大部分不动产和所有动产的获取都是通过购买进行的，而征收主要限于公路、水坝和公园等。信息财产权1发明、著作和类似的智力作品法律以财产权形式保护的智力作品的经典形式是发明、文学作品、音乐作品和其他的艺术作品。使用智力作品的社会最优情况是所有对这些作品的估价高于生产和推广它们的边际成本的人，都来使用它们。如果该创作成本小于它的社会最优价值，那么就该创作它。知识产权可以促进智力作品的生产。如果不设

20、置财产权，智力作品的创作者只能在一个有限的时间段里获得利润。如果设置财产权，该创作者就可以凭此对包含有此智力成果的种种产品形成垄断，由此增加生产智力作品的激励。 但是，垄断价格超过生产的边际成本时，垄断定价会导致包含智力成果的产品在社会意义上的生产量不足及推广滞后。例如，计算机软件的传播成本基本为零，一件复制品可以卖到成百上千美元。为了抢在竞争者之前，私人对智力作品全部垄断利润的占有容易超过这一作品的社会价值，将权利赋予赢的这场竞赛的人就造成了社会性的资源浪费。专利权与版权的有效期和范围都有限制，代表了一种提供激励与减少垄断之间的妥协。例如，版权的合理使用原则允许人们复制被授予版权的作品的一少

21、部分。商业秘密法由合同法和侵权法的各种原则组成，致力于保护程序、配方等被专利或版权法保护的领域，也保护其他含有商业价值的信息，如消费者目录。知识产权的一个替代是政府奖励。奖励制度可以使智力作品的传播达到最优，因为包含智力成果的产品不会以垄断价值出售。问题在于，政府需要掌握关于智力作品的信息以确定奖励。2标记（label）标记让消费者基于产品质量而做出购买决定，不用通过花费成本另外鉴定产品的质量。标记财产权的存在使得持有者有权去阻止其他销售者使用该标记。根据商标法，商标是潜在的没有期限限制的（不像专利或著作权）。商标保护的指导原则是防止消费者混淆。第三章 侵权（p.50-82）对一类事故模型的各

22、种形式进行考察，两类当事人侵害者与受害者，责任规则严格责任与过失责任责任与激励，责任制度与保险规则，行政成本单边事故与谨慎程度事故模型的第一种形式，单边，即事故的风险仅仅受到侵害者的注意或者谨慎预防措施（care or precaution）的影响，而与受害者的行为无关。假定，社会目标，最小化社会总成本（total social cost, 采取谨慎措施的成本与预期事故造成的损失二者之和）。1.社会福利最优社会总成本由实施谨慎的成本和对事故风险的降低两部分组成，所以最优的谨慎水平并不能导致最低水平的预期事故损失（因为它要求最高的谨慎程度，见表1）。表1 侵害者的谨慎与事故谨慎程度谨慎成本事故概

23、率预期事故损失社会总成本无15%15中等310%1013高688142.无责任侵害者不会尽到任何谨慎，事故发生率的降低与他们无关，所以社会总成本会超过最优水平。3.严格责任侵害者对所造成的全部事故损失进行赔偿，因此侵害者的总成本将等于社会总成本，社会最优的谨慎程度，即中等程度的谨慎行为。4.过失责任（negligence rule）：适当的谨慎（due care）如果由法庭选择的适当谨慎程度正好等于社会最优的谨慎程度，那么侵害者就会被引导按照适当的谨慎来行为，其结果将会是社会最优的。表2 过失规则责任预期责任侵害者的总成本有5.责任规则的比较两种责任规则都会引导社会最优的行为，但在法庭所需要调

24、查的事实以便如何适用上有区别。严格责任规则下，法庭仅仅需要确定事故损失的大小，而在过失责任规则下，法庭必须另外确定实际的谨慎程度（如，司机的车速）并计算社会最优的谨慎程度（如，大致的安全速度）。b双边事故与谨慎程度双边，当侵害者与受害人同时影响事故的风险时。第一，如果存在混合过失的抗辩（defense of contributory negligence），即只有受害者采取了适当的谨慎且不存在过失时才能获得赔偿，那么受害者也能够受激励采取适当的行为。第二，在过失规则下，混合过失的抗辩并不必然引导受害者适当得行为。c单边事故、谨慎程度和活动水平考察侵害者的活动水平，即是否从事某一特定活动或者从事

25、多少这样的活动。假定，侵害者活动水平的增加会导致预期事故损失的相应提高。例如，驾驶员的谨慎程度不变，驾驶英里数的加倍将会导致他所引起的事故数量加倍。社会目标，侵害者在减去总事故成本后，效用最大化1社会福利最优表3 活动水平、事故和社会福利活动水平总效用总谨慎水平总事故损失社会福利14027260203469930471121957050侵害者的最优行为可以通过两个步骤确定：首先，找到侵害者从事某种活动所导致的总事故成本最小化的谨慎程度；然后，侵害者在从事下一次活动时得到的边际效用超过社会总成本的增加量，就会增加活动水平。2无责任在无需担责时，侵害者不用承担他所引起的事故成本。只要他们的活动能够

26、得到更多的效用，侵害者就会继续从事这项活动。如果侵害者没有责任，他们将选择活动水平4，而社会最优活动水平却是情形2的活动水平。3严格责任在严格责任下，侵害者将选择谨慎的最优程度，以最小化他们每次活动所承担的预期成本。他们也会选择最优的活动水平，因为只有在他们从事活动所得的额外效用超过他们的谨慎成本和因事故损失所承担的增加的预期责任时才会行动。4过失责任规则表4 过失责任与活动水平总效用减去谨慎成本37545955侵害者将会被引导选择过度的活动水平。只要某一行为获取的效用除去谨慎成本是正值，人们就会从事该行为，而并不是还要出去其产生的附加预期事故的损失之后为正。5责任规则的比较在严格责任和过失责

27、任规则下，侵害者都会被引导采取社会最优谨慎。但是，过失责任规则下，侵害者会从事过度的活动。这一缺陷的重要程度完全由事故引起的损失所涵盖的预期范围有多大决定。如果一项活动即使被采取适当的谨慎预防，但其性质上仍是非常危险的，那么在过失责任规则下活动水平是否过度将有重大意义。比如，在过失责任规则下，人们过度地遛狗而不加节制，或者企业采取过多的爆破措施。d有关公司作为侵害者的事故假定公司最大化其利润且在一个完全竞争的市场中从事商业活动。产品的价格等于单位总成本。1受害者是陌生人在过失责任和严格责任规则下，公司都会被引导采取适当的谨慎。但是，有关责任规则对产品价格和购买者产生影响时，需要考虑新的因素。因为严格责任规则下，公司要承担事故成本，所以，严格责任规则下的产品价格高于在过失责任规则下的产品价格，并且潜在地影响了活动水平，即公司所卖产品的数量。2受害者是消费者公司的行为不仅仅受它们潜在的责任