民事诉讼法笔记Word文件下载.docx

1、协商仲裁；或裁或审；一裁终局（劳动争议仲裁实行先裁后审，强制性，期间为15天，仲裁没有终局的效力。另外，如果发现仲裁过程违法，当事人可以请求人民法院撤销裁决。关系：1、ADR对诉讼起补充诉讼、代替诉讼、补偏纠弊的作用。2、诉讼对ADR起保障、监督、基础的作用。可以说ADR是在法律的荫影下“讨价还价”，民事诉讼制度作为民事权利的最后一道防线，具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用。二、民事诉讼法律关系包括？民事诉讼法律关系的主体、诉讼主体的范围？（一）民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系（司法考试并不认同）1、民事审判法律关系：是指在法院与当事人和其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法律

2、规范所调整的具体的社会关系。2、民事争讼法律关系：是指在当事人之间以及与其他诉讼参与人之间形成的，由民事诉讼法律规范所调整的具体的社会关系。（二）民事诉讼法律关系的主体：人民法院、当事人及其诉讼代理人、其他诉讼参与人和人民检察院。诉讼主体：法院、当事人、人民检察院（诉讼主体一定是诉讼法律关系主体，但诉讼法律关系主体并不一定是诉讼主体）第二次一、民事诉讼法的效力（一）空间效力“凡在中华人民共和国领域进行民事诉讼，必须遵循本法”（凡居住于中国领域内的人，不管其国籍如何，均适用民事诉讼法，但享有外交豁免权的外国人、外国组织或国际组织除外。（二）对人效力：凡在中华人民共和国领域进行民事诉讼的人（包括法

3、人和其他组织）都适用。（三）对事效力：1、民事纠纷（平等主体之间的财产与人身纠纷）2、非诉案件：认定财产；宣告失踪、死亡；民事责任能力的认定；督促程序；破产程序等。（四）时间效力：自施行之日生效，自废止之日失去效力，一般具有溯及既往的效力。二、如何理解民事实体法与民事程序法的关系1、私法程序和民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，但民事诉讼法处于上位或者优位的地位。2、民事诉讼法保障民事实体法的贯彻实施。（民事诉讼程序外在价值的体现）3、民事诉讼法具有创制和促进民事实体法发展的功能。（民事诉讼程序内在价值的体现）4、民事诉讼法与民事实体法在某些方面彼此之间相互交汇。如：证据领域小知

4、识：民事诉讼程序的价值（民事程序存在的必要性及其意义）1、 内在价值：程序自由价值、程序公正价值、程序效益价值2、 外在价值：实体公正价值、秩序价值（冲突首选程序的自身价值的实现）三、如何理解“双方当事人诉讼地位完全平等”？双方当事人诉讼地位完全平等，即民事诉讼双方当事人在民事诉讼中平等享有诉讼权利，平等地承担诉讼义务。1、 诉讼权利平等表现在：一方面，双方当事人享有相同的诉讼权利。如都有委托代理的权利。另一方面，双方当事人享有对等的诉讼权利。如起诉权和反诉权的享有。2、 诉讼权利和诉讼义务是互相对应的，双方当事人享有的诉讼权利平等，承担的诉讼义务也平等。四、论辩论原则1、概念：辩论原则指在人

5、民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。2、意义：可以更好地维护当事人的合法权益，可以通过辩论揭示案件的真实情况。3、内容：（1）辩论权的行使贯穿于诉讼的整个过程。（原告起诉后，被告即可答辩。（2）辩论的内容，既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。（3）辩论的表现形式是多种多样的。既可以是口头形式，也可以是书面形式。4、发展与变化：（1）19911998，辩论原则对法官并不起约束作用，当时称为非约束性辩论原则；1998至今，由于出台了相应的司法解释，规定了“非经当事人质证的证据不能作为认定案件事实的依据”，使得

6、辩论原则对法官起到一定的约束作用，称为约束性辩论原则。5、辩论原则与辩护原则的区别：（1）建立的基础不同：民事诉讼中的辩论原则是建立在原告和被告诉讼地位平等而又彼此对立的基础之上的；而刑事诉讼中的辩护原则是建立在公诉权和辩护权分立的基础之上的。（2）行使手段不同：辩论原则中双方可以相互反驳、争辩、被告还有权对原告进行反诉。而辩护原则是由监察机关代表国家，以公诉人的身份对刑事被告人行使追诉权，被告人处于被控诉和受审判的地位，只能就自己是否犯罪和罪行轻重进行辩护。五、论处分原则处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，权利可以行使，也可以放弃。2

7、、处分的对象：一是基于实体法律关系而产生的民事实体权利；二是基于民事诉讼法律关系而产生的诉讼权利。A、对实体权利的处分表现为：（1）诉讼主体在起诉时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。（2）诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，即将诉讼请求部分或全部撤回，代之以另一诉讼请求；也可以扩大（追加）或缩小（部分放弃）原来的诉讼请求范围。（3）在诉讼中，原告可以全部放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；双方当事人可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。B、对诉讼权利的处分表现为：（当事人对实体权利的处分一般是通过对诉讼权利的处分而

8、实现的）（1）纠纷发生后，当事人可以依自己的意愿决定是否行使起诉权。（2）在诉讼过程中，原告可以申请撤回起诉，放弃请求法院审判的诉讼权利。（3）在一审判决作出后，可以对未生效的判决提起上诉或不上诉；对于以生效的判决或调解书认为有错误时，当事人有权提出申请，请求人民法院再审，是否再审由人民法院决定；生效判决或其他其他具有执行力的法律文书享有权利的当事人，有权决定是否申请强制执行。（4）在执行过程中，申请执行人可以撤回申请，这种撤回申请的处分行为不影响其实体权利的继续存在。3、需要注意的是，我国民事诉讼中当事人处分权利不是绝对的，我国法律在规定当事人处分权的同时，也要求当事人不得违反法律规定，不得

9、损害国家的、社会的、集体的和公民合法的利益，否则，人民法院将代表国家实行干预，即通过司法审判确认当事人某种不正当的处分行为无效。第三次一、合议庭的组成（一）第一审合议庭（第一审简单案件适用独任制，由审判员一人独任审判。其他民事案件适用合议庭制，人数必须是单数）合议庭的法庭的组成形式：1、由审判员和人民陪审员共同组成合议庭；2、由审判组成合议庭。（可以由2名陪审员、1名审判员组成；也可由1名陪审员、2名审判员组成）（二）第二审合议庭由审判员组成合议庭，人数必须是单数，不吸收陪审员。（三）再审合议庭1、原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭（不适用独任制）2、原来是第二审的，按照第二审程序另

10、行组成合议庭二、关于回避的内容1、回避制度的内容：人民法院审判某民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或其他有关人员具有一定利害关系，遇到法律规定的一定情形，应当主动退出本案的审理，当事人及其代理人也有权更换审判人员。2、回避的对象：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、检查机关。3、回避的法定情形：（1）审判人员或上述人员是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理；（3）与本案有利害关系。4、回避的方式：当事人申请、有关人员自行回避。5、回避的程序：必须在案件开始审理时，或在案件审理过程中，法庭辩论终结前提出，

11、都须说明理由。6、回避的审批手续：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。是否同意回避，应作出口头的或书面的决定。当事人不服不回避的决定，可以申请复议，复议期间不停止本案的审理。当事人提出申请到法院作出决定的期间，除案件需要采取紧急措施外，被申请回避的人员，应暂时停止执行有关本案职务。三、公开审判的例外（不宜公开审理的案件）1、法定不得公开的案件：（1）涉及国家秘密的案件（包括党、政府、军队的秘密）；（2）涉及个人隐私的案件。2、申请不公开之案件：离婚案件和涉及商业秘密的案件，当事人不愿意公开审理的案件。四、诉权、诉1、诉权：是指当事人

12、为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。2、诉：是指当事人向法院提出的，要求特定的法院就特定的法律主张或权利主张（诉讼上的请求）进行裁判的请求。五、举例说明诉的种类1、确认之诉：是指原告请求法院确认其主张的法律关系存在或不存在。（是否存在某种法律关系）例如：请求确认原告与被告之间不存在合同关系。2、给付之诉：是指原告向被告主张给付请求权，并要求法院对此做出给付判决的请求。例如：要求被告履行合同所确定的义务。3、形成之诉（变更之诉）：是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。当事人之间本身存在着买卖关系，由于某种原因，一方当事人向对方提出要求解除合同。六、反诉

13、的要件反诉是指在正在进行的诉讼中（诉讼系属中），本诉的被告以本诉的原告为被告提出的诉讼。首先得符合诉的要件：诉讼理由、诉讼标的、当事人。其次须满足的要件是：1、 本诉正在进行中（诉讼系属中），辩论终结前。如果本诉尚未开始或本诉辩论已经终结，则不可能提起反诉。如果本诉正在进行中，辩论终结前提前了反诉后，即使本诉撤回，也不影响反诉的存在。2、 反诉不属于其他法院专属管辖，如果反诉属于其他法院专属管辖的，审理本诉的法院因无权管辖，而不得将反诉与本诉合并审理。3、 反诉能够与本诉适用同一程序。如果本诉适用的是简易程序，而反诉应当适用普通程序，则因为程序的不同，不能再本诉的诉讼系属中提起反诉。但如果本诉

14、适用的是普通程序，而反诉属于简单的民事案件可以适用简易程序，则可以合并审理。另外，在二审中提起反诉的，法院一般进行调解，调解不行则应另行起诉。4、 反诉请求与本诉请求或与本诉请求在防御方法上有牵连。（1）反诉和本诉的诉讼标的属于同一法律关系或同一权利。（2）反诉请求和本诉请求基于属于同一法律关系或同一原因事实。（3）反诉请求与本诉请求互不相容或其中一个请求为另一个请求的先决问题。5、 反诉须由被告向本诉原告提起。第四次一、当事人、诉讼担当1、当事人：是指以自己的名义，就特定的民事争议要求人民法院行使民事裁判权的人及相对人，是程序上、诉讼法上的概念。2、诉讼担当：是指与案件有直接利害关系的当事人

15、因故不能参加诉讼，由于案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及原民事法律关系主体。（诉讼实施权：当事人能够以自己的名义起诉或应诉的资格）二、诉讼担当的情形1、基于身份权引发的诉讼担当。公民基于身份权、继承权等权利，为维护死者或胎儿的民事权益而充当当事人。死者的名誉权，其配偶、子女等近亲属可以原告身份起诉。胎儿的母亲有诉讼实施权。2、基于财产管理权，为维护财产所有人或财产经营人的民事权益而进行诉讼担当，充任代为当事人。财产管理权的取得：破产清算组织、失踪人的财产代管人、因委托管理合同而产生。三、当事人的认定1、法人非依法设立的分支机构，或

16、者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。2、法人或其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。3、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。4、在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人们法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为而对承担诉讼的继承人有效。5、个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。在诉讼中

17、，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。6、法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织的名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织的名义进行民事活动，或者法人、其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。7、企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。8、当事人之间的纠纷经仲裁机构冲裁或者经人民调解委员会调解，当事人不服劳动争议仲裁或者调解而向法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。9、

18、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的法人为当事人。10、因新闻报道或者其他作品发生的名誉纠纷，根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；如作者与所属单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。四、诉讼权利义务的承担的情形及效力1、在诉讼中当事人死亡，发生诉讼继承的场合。在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。2、因法人或份非法人团体合并所发生的当事人更换。法人或非法人团体作为诉讼当事人，在诉讼程序进行的过

19、程当中，与其他的法人或非法人团体合并，成为新的法人或非法人团体的，原法人或非法人团体在诉讼中所实施的诉讼行为对新法人或非法人团体具有拘束力。五、其他组织的要件及情形（一）积极要件1、合法成立；2、有一定的组织机构；3、有自己的财产（二）消极要件 下列组织不具备法人资格：1、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；2、依法登记领取营业执照的合伙联营型企业；3、依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；4、经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；5、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；6、中国人民银行、各专业银行设在本地的分支机构；7、中国人们保险公司设在各地的分支机构

20、；8、经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。六、法定代理人和委托代理人的区别二者区别在于：网络版答案1、被代理人：法定诉讼代理人的被代理人只限于无民事行为能力的人或限制行为能力的人。委托诉讼代理人的被代理人范围不限。2、授权范围：法定诉讼代理是一种全权代理，无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。委托诉讼代理的权权限范围和代理事项由被代理人决定。3、代理人：法定诉讼代理人的范围一般与无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人的监护人一致。委托诉讼代理人包括律师、当事人的近亲属、社会团体和当事人所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，必须是具有诉讼行为能力的人。4、权利来

21、源：法定诉讼代理的权利来源，是根据法律规定。委托诉讼代理权的发生是基于当事人、法定代表人或法定代理人的委托。5、是否提交授权委托书：法定代理人代为诉讼，不需要向法院提交授权委托书，只需要提交身份证明即可。委托诉讼代理人，必须向人民法院提交委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。6、代理权消灭原因：法定诉讼代理权与委托诉讼代理权的消灭原因不同。法定诉讼代理权的消灭原因：法定代理人死亡或丧失诉讼行为能力；被代理的当事人取得或恢复诉讼行为能力；法定代理人失去对当事人的亲权或监护权。委托诉讼代理权的消灭原因：诉讼终结；委托代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；委托代理人次却或解除委托

22、。两者区别：（一）代理人情况1、法定诉讼代理人，是指根据法律规定而取得代理权，代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼的人。其特点是1）代理权产生的基础是基于法律的规定，2）代理对象特象是无诉讼行为能力的人，3）代理人的范围特殊，只限于对被代理人享有亲权和监护权的人，其他人不能担任法定诉讼代理人。2、委托诉讼代理人，是指受当事人、法定代理人委托并以他们的名义在授权的范围内进行民事诉讼活动的人。其特点是：1）诉讼代理人是基于委托人的授权而产生的，2）诉讼代理事项和诉讼代理权限除法律有特别的规定外一般由委托人自己决定，3）代理人和被代理人均有诉讼行为能力（二）被代理人的情况（1）法定诉讼代理人的被代理人

23、是无诉讼行为能力的人（2）委托诉讼代理人的被代理人是有诉讼行为能力的人（三）代理权的来源法定诉讼代理人的代理权来源于法律规定；而委托诉讼代理人的代理权来源于当事人的授权。（四）代理权限和诉讼地位（1） 法定诉讼代理人的代理权不应受到限制，应为全权代理，法定诉讼代理人在诉讼中处于与当事人类似的诉讼地位，也即法定诉讼代理人在诉讼中与其所代理的当事人的诉讼地位基本相同。（2）委托诉讼代理人代理权限的大小取决于被代理人的授权，当事人法定代理人授予他多大的权利，它就具有多大的代理权，对需要特别授权的事项，当事人在授权委托书中必须一一写明，只概括的写上“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放

24、弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。当事人委托诉讼代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不出庭，但离婚诉讼除外。 （五）代理权的取得、变更、消灭A：法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得，当监护权消灭时，法定代理权也自然归于消灭，具体而言有以下几种情形：（1）无诉讼行为能力的人具备了或恢复了诉讼行为能力（2）根据收养关系或婚姻关系而产生的监护权，因这些关系的解除而消灭，其法定诉讼代理权也消灭；（3）法定诉讼代理人本人丧失诉讼行为能力；（4）被代理人或代理人死亡；（5）诉讼结束 B：委托诉讼代理权是基于委托人的授权而发生的，委托诉讼代理关系成立后，诉讼代理人可以在法律许可的范围内变更或

25、解除代理事项。应当书面告知人民法院有人民法院通知对方当事人。委托代理权消灭的原因：（1）诉讼终结（2）代理人丧失诉讼行为能力或死亡（3）被代理人死亡（4）委托人解除委托或代理辞却委托七、课中案例第五次一、必要共同诉讼的情形？必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，具有同一诉讼标的，法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。必要共同诉讼的情形：1、挂靠。个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠集体企业为共同诉讼人。2、营业执照业主与实际经营者不一致。3、个人合伙涉诉。个人合伙的全体合伙

26、人在诉讼中为共同诉讼人。4、企业法人分立。企业法人分立，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。5、借用业务介绍信等。借用业务介绍信、合同专业章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。6、遗产继承诉讼。在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。7、代理关系的连带责任。被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。8、共同财产涉诉。共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。9、连带责任担保（类似的

27、必要共同诉讼）。因连带责任保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人仅起诉保证人或被保证人的，可只列保证人或被保证人为被告。二、诉讼代表人的条件和人数？诉讼代表人，是指为了便于进行诉讼，由人数众多的一方当事人推选出来，代表其利益实施诉讼行为的人。（一）诉讼代表人的基本条件：（1）诉讼代表人是本案的当事人（2）诉讼代表人具有诉讼行为能力（3）诉讼代表人具备与进行该诉讼相适应的能力（4）须能善意地履行诉讼代表人的职责（根据最高人民法院适用意见第59条的规定：一方人数众多一般只10人以上。10人一下就没有必要推选诉讼代表人了。（

28、二）诉讼代表人的人数：根据适用意见的第62条规定，被推选的诉讼代表人的人数为2-5人，每位代表人可以委托1-2人作为诉讼代理人。三、诉讼代表人的法律地位及更换？（一）法律地位：在多数人诉讼中，诉讼代表人的权限相当于未被授予出任实体权利的诉讼代理人。具体来说，诉讼代表人在诉讼中代表奔放当事人进行诉讼，行使当事人的诉讼权利和诉讼义务，其诉讼行为对所代表的当事人发生法律效力。但是在处分涉及被代表人的实体权利是，如变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求、进行和解等，必须经被代表的当事人的同意。者主要是为了更好地维护被代表人的利益，防止诉讼代表人滥用诉讼代表权。（二）诉讼代表人的更换：在诉讼中，

29、诉讼代表人如果不能履行职责或者滥用代理权的，可以更换上升到别人。在需要更换诉讼代表人时，应有被代表人向人民法院提出更换申请。人民法院认为申请有理由的，应当裁定中止诉讼，然后召开全体被代表人就更换事项进行商议，可以通过被代表人重新推选，也可以由法院与被代表人协商，从而最终确定新的诉讼代表人。新诉讼代表人产生以后，诉讼恢复。原诉讼代表人实施的诉讼行为，对更换后的诉讼代表人有约束力。四、普通共同诉讼与必要共同诉讼的联系与区别：（一）联系：两者都是当事人一方或者双方各为二人以上，同时两者都是全体共同诉讼人必须到庭参加诉讼，法院都在同一诉讼程序中合并处理多数当事人之间的民事争议。（二）区别：（主要看案件

30、的多少）1、诉讼标的不同：普通共同诉讼的诉讼标的是同一种类，必要共同诉讼的诉讼标的是同一的2、诉讼请求不同：普通共同诉讼是由两个或两个以上的诉讼请求合成，必要共同诉讼只有一个诉讼请求3、法律特征不同：普通共同诉讼是一种可分之诉，必要共同诉讼是不可分之诉4、是否经当事人同意不同：普通共同诉讼合并审理时须经当事人同意，必要共同诉讼无须经当事人同意5、审理和审判的方式不同：普通共同诉讼可以共同起诉或应诉，也可以分别起诉和应诉，法院可以合并审理，也可以分开审理，即使合并审理，裁判时也应对各当事人分别作出判决。必要共同诉讼要求一同起诉或应诉，法院必须合并审理、合一判决。6、处理内部关系不同：普通共同诉讼中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力，每个共同诉讼人的诉讼行为只对自己发生效力，某个共同诉讼人的诉讼中止或终结不影响其他共同诉讼人。必要共同诉讼中一人的诉讼行为，经全体承认后，对全体共同诉讼人均发生效力。五、课中案例。第六次一、管辖恒定：是指确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享