国家统一法律职业资格考试之司法考试三及答案311Word格式.docx

1、D.当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保证据保全。民事诉讼法第74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因此，A项的说法正确，不是应选项；B项的说法错误，是应选项；民事诉讼证据规定第23条规定，当事人依据民事诉讼法第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。因此， C、D两项的说法正确，不是应选项。第4题：在涉外仲裁中，当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交给：A.被申请人住所地的

2、基层人民法院B.被申请人住所地的中级人民法院C.被申请财产所在地的基层人民法院D.该仲裁机构所在地的中级人民法院涉外仲裁财产保全的管辖法院。 民事诉讼法第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”本题中，有管辖权的法院应为被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院，符合法律规定的只有B选项。应当注意的是，涉外仲裁机构只能将申请人递交的财产保全申请书提交有管辖权的中级人民法院，没有当事人的申请，仲裁委员会不能主动向人民法院申请财产保全。第5题：下列情形中不可以适用民事裁定的有：（ ）。A.采取财

3、产保全B.中止诉讼C.补正判决书中的笔误D.当事人申请审判长回避根据民事诉讼法第92条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”可见，A采取财产保全是适用民事裁定的；根据民事诉讼法140条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公

4、证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。”可见，BC也适用裁定；根据民事诉讼法第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。可见对于回避应适用决定，D应选。本题答案为D。第6题：商业广告，一般来说是要约邀请，但内容符合要约规定的，可以视为要约。下列商业广告中可以视为要约的有：A.某电视台的广告称：现长虹新款彩色电视机已上市，在本市各大商场均有销售，每台售价3800元B.某商场的广告称：曾到我处购买王子 X型热水器的用户，现王子X型热水器已有货二共50台，每台售价5000元，可随时提货C.某种子公司的广告称：我公司现有

5、优质小麦种子供应，每斤售价0.8元D.某出版社的广告称：某人主编的法硕入学考试复习资料已出版，每本售价88元，数量有限，可代办托运，欲购从速合同法第14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 第15条：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀 请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”依此可以确定只有B项构成要约。第7题：某股份有限公司因监事会成员任期届满，重新选任监事，需对章程中有关记载事项予以变更。依照公司法

6、的规定，就该股份有限公司修改章程时须遵守的规定说法错误的是：A.重新选举的监事会中必须有公司职工代表B.该股份有限公司董事会应于股东大会会议召开30日以前将章程修改提议通知各股东C.该股份有限公司章程的修改决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上表决通过D.该股份有限公司章程变更后，公司董事会向工商行政管理部门申请变更登记时，应提交新的公司章程，并将修改后的公司章程送原公司登记机关备案。 公司章程的修改 解析: 公司法第124条：股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。 监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监

7、事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。A项说法正确。 第105条：股东大会会议由董事会依照本法规定负责召集，由董事长主持。 董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。 召开股东大会，应当将会议审议的事项于会议召开30日以前通知各股东。临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。 发行无记名股票的，应当于会议召开45日以前就前款事项作出公告。 无汜名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日以前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。根据本条第2款，B项说法正确。 第107条：修改公司章程必须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过。 C项说法正确。公司章程

8、修改后的公司章程或公司章程修正案送原公司登记时，提交新的公司章程或公司章程修正案；同时法律还要求公司董事、监事、经理发生变动的应向原公司登记机关备案。参见公司登记管理条例第24、32、33条。 第24条规定：公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件： （1） 公司法定代表人签署的变更登记申请书； （2） 依照公司法作出的变更决议或者决定； （3） 公司登记机关要求提交的其他文件。 公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程或者公司章程修正案。 第32条规定：公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。 第33条规定：

9、公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。第8题：甲向乙借款5万元，还款期限6个月，丙作保证人，约定丙承担保证责任直至甲向乙还清本息为止。丙的保证责任期间应如何计算?A.主债务履行期届满之日起6个月B.借款发生之日起2年C.借款发生之日起6个月D.主债务履行期届满之日起2年保证责任期间的计算。根据担保法解释第32条的规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。在本题中，由于保证合同中约定丙承担

10、保证责任直至甲向乙还本息为止，根据上述规定选项D正确。第9题：以下哪些行为属于自力救济的范畴?A.甲请求乙履行到期债务B.龙门客栈为远郊的一家野味餐厅，某日甲就餐后以餐厅环境太差为由转身就走拒不付款，餐厅为此指使保安限制了甲的人身自由C.甲趁乙不在的时候将乙家的门搞坏，乙得知后也到甲家中将其同样规格型号的门搞坏D.金元停车场和星克咖啡厅为业务关系密切的相邻法人，一日甲将车停在金元停车场后去星克咖啡厅消费，忘带钱包、证件，金元将甲的车先进行留置考点 民事权利的保护 本题所考查的自力救济属于民事权利保护的范畴。所谓民事权利的保护，是指国家机关和民事权利主体为了预防、制止侵害民事权利的行为，恢复被侵

11、害的民事权利，依法采取的预防措施或实施的补救行为。从民事权利保护的方法上讲，一般分为公力救济和私力救济。公力救济最直接、最重要的救济 形式是民事诉讼，私力救济在理论上又区分为自卫行为和自助行为：自卫行为是指权利人或他人的人身、财产遭受暴力侵害或遇有紧急危险时，依法实施的正当防卫行为或紧急避险行为；自助行为是指权利人为保护自己的权利而对义务人的财产进行扣押或对义务人的人身进行拘束的行为。 自助行为的实施必须符合两个条件：一是自助行为只能为保护自己的权利而实施；二是自助行为只能在紧急情况下实施。 另外，权利人实施自助行为，扣押义务人财产或拘束义务人人身后，应及时请求法律处理，如有迟延或其请求被法院

12、驳回，行为人应依法承担损害赔偿责任。 选项A“甲请求乙履行到期债务”不屑于权利保护的方式。民事权利保护针对的对象是侵害民事权利的行为，而甲的请求则是针对其与乙之间的债权债务，只有乙不履行其到期债务，侵害到甲的合法债权时，甲才有可能寻求公力或私力的救济。因此，选项A不应当选。 选项B是正确答案，龙门客栈餐厅的行为属于自力救济中的自助行为。首先，“甲就餐后以餐厅环境太差为由转身就走拒不付款”，侵犯了餐厅自身的权利；其次， “龙门客栈为远郊的一家野味餐厅”，甲“转身就走拒不付款”，如果餐厅不实施自助行为，任由甲走掉的话，其权利可能不能行使或者对权利的行使造成困难，符合上文提到的“为自己的权利”、“紧

13、急情况”。因此，B项应该当选。 选项C中“甲趁乙不在的时候将乙家的门搞坏，乙得知后也到甲家中将其同样规格型号的门搞坏”，这种“同态复仇”的行为不属于现代民法所允许的自助行为。首先，在甲将乙家的门搞坏、侵害了乙的财产权时，乙并不在家，如果乙当时在家，对甲进行阻止，则可以成立自力救济中的自卫行为；其次，甲将乙家的门搞坏是已然行为，乙将甲家的门搞坏并不是在紧急情况下实施的自助行为，其搞坏甲家的门是基于报复，并非基于保护自己的权利。因此，此选项不应当选，乙应在发现甲的侵权事实时请求公力救济。 选项D所陈述的情形类似留置，留置是一种合法占有他人之物的债权人享有的就该物所产生的债权已届清偿未受清偿前，留置

14、该物以做担保的物权。留置属于为保护自己的权利而对义务人财产进行扣押的权利，因此属于自力救济中的自助行为。其作为一种自助行为，只能为保护自己的权利而实施。金元停车场和星克咖啡厅为独立法人，金元停车场对于星克咖啡厅的债权金元无权进行“留置”以保护。因此，金元停车场的行为不属于自助行为，而是侵权行为，D项不当选。第10题：居住在国外的当事人，对国内的财产申请诉讼保全的，必须_。A.提供担保B.由爱国华侨团体提供证明C.经所在国公证机关证明D.经我国驻该国使馆证明A ：本题考诉讼财产保全，参见民诉意见第317条及民法通则第78条规定的内容。第11题：根据外资企业法实施细则的规定，外资企业将其财产或者权

15、益对外抵押、转让的，应当办理以下哪些手续?（ ）A.经工商行政管理局批准B.向审批机关备案C.经审批机关批准，并向工商行政管理机关备案D.经工商行政管理机关批准，并向审批机关备案C 本题考外资企业接处分的程序，见外资企业法实施细则第24条规定的内容。第12题：张某系D市建设银行某储蓄所记账员。2002年3月20日下午下班时，张某发现本所出纳员陈某将2万元营业款遗忘在办公桌抽屉内（未锁）。当日下班后，张某趁所内无人之机，返回所内将该2万元取出，用报纸包好后藏到自己办公桌下面的垃圾袋中，并用纸箱遮住垃圾袋。次日上午案发，赃款被他人找出。对此，下列哪一说法是正确的? （ ）A.张某的行为属于盗窃既遂

16、B.张某的行为属于盗窃未遂C.张某的行为属于贪污未遂D.张某的行为属于贪污既遂盗窃罪、贪污罪的界限，犯罪形态的认定问题 盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。虽然在犯罪的客观方面贪污也可以表现为以秘密窃取的方式非法占有公共财物，但是贪污罪必须要求是国家工作人员利用职务上的便利，如果不是国家工作人员或者是国家工作人员，但没有利用职务上的便利都不能构成贪污罪。犯罪既遂是指刑法分则所规定犯罪构成的完成形态。犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得

17、逞。我国刑法理论通说认为，犯罪未得逞是指犯罪行为没有具备刑法分则条文所规定的某一犯罪构成的全部构成要件。盗窃罪既遂与否的认定，盗窃行为已经使被害人丧失了：对财物的控制即为盗窃既遂。至于行为人是否最终达到了非法占有并任意控制该财物的目的，不影响盗窃既遂的成立。在题中，张某虽然是国家工作人员并且也采取了窃取的方法，但是张某并没有利用职务上的便利，因此其行为不能构成贪污罪只能构成盗窃罪。张某将窃取的2万元藏在自己办公桌下面的垃圾袋里，并用纸箱遮住垃圾袋，其行为已经使被害人丧失对该笔款项的控制，故成立犯罪既遂。第13题：以下争议适用劳动法的是（ ）A.王某调到某工厂担任工会主席2年后，申请休年休假，工

18、厂告知王某可以休假，但是休假期间工厂只发基本生活费B.大学生李某利用课余时间到某公司兼职，公司克扣李某的工资C.某股份公司职工瞿某持有本公司股份1000股，瞿某认为公司支付给自己的股息有误D.某种粮大户农忙时期雇用收割工收割庄稼，但是不按照合同约定支付报酬劳动法的适用范围 劳动意见第10条规定：“根据劳动部实施（劳动法）中有关劳动合同问题的解答的规定，党委书记、工会主席等党群专职人员也是职工的一员，依照劳动法的规定，与用人单位签订劳动合同。对于有特殊规定，可以按有关规定办理。”根据该条规定，工会主席与用人单位之间也形成劳动关系，A选项中工会主席王某因休息休假问题与单位的争议属于劳动争议，应适用

19、劳动法。 劳动意见第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”根据该条规定，D选项中李某与公司之间不形成劳动关系，所以他们之间的争议不适用劳动法。 C选项中，虽然瞿某与股份公司之间形成劳动关系，但是关于股息分配的争议不属于劳动争议，所以不适用劳动法。 D选项中，种粮大户与雇工之间的关系不是用人单位与劳动者的关系，不是劳动关系，而是劳务关系，所以不适用劳动法。第14题：甲与乙签订一份承揽合同。后来甲与乙因合同发生纠纷，乙向法院提起诉讼。在审理过程中，双方都同意以调解的方式解决纠纷，达成协议，并制作了调解书，但是在送达之后，双方都已经签收后乙反悔了

20、，此时，人民法院应当：A.不予理睬B.及时判决C.重新调解D.告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的才可以申请法院再审本题考查法院对当事人反悔应对的措施。 民事诉讼法第91条规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。而在调解书送达之后，调解书已经发生法律效力，原则上是不允许反悔的。除非是当事人确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的才可以申请法院再审。第15题：关于辩论原则的表述，下列哪个选项是正确的?A.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现B.当事人辩论权的行使贯穿于审判程序和执行程序始终C.证人出庭陈述证言是证人行使辩

21、论权的一种表现D.审理选民资格案件可以适用辩论原则当事人辩论权的行使贯穿于审判程序，不包括执行程序，选项B错误。辩论权是当事人的权利，证人不是辩论权的行使主体。选项C错误。适用特别程序审理的案件都不适用辩论原则。选项D错误。第16题：外国法院的生效判决需要在我国执行的：（ ）。A.应当予以执行B.不能予以执行C.经人民法院审查予以承认的可以执行D.经外交部审查同意方可执行本题考外国法院判决的承认与执行的问题，参见民事诉讼法第267条规定的内容。第17题：根据我国民事诉讼法及有关司法解释的规定，下列哪个说法是正确的?A.袁华诉马浩侵权纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，袁华不服生效判决

22、，向区法院申请再审B.红星服装公司与长城贸易公司买卖合同中服装质量纠纷一案，经区法院与市中级人民法院两审终审后，省高级人民法院在再审过程中，发现区法院、市中级人民法院在审理过程中，因违反法定程序，影响了正确判决，故裁定撤销区法院与市中级人民法院的判决，发回市中级人民法院重审C.华佳与杜鹏土地使用权纠纷一案，区法院经过审理后判决驳回华佳的诉讼请求，华佳不服提出上诉，市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判决后，华佳向省高级人民法院申请再审，省高级人民法院决定再审后指令区法院再审D.卓识房地产公司与以远建筑公司建筑工程款纠纷一案，区法院经过审理后，于 2008年10月判决卓识房地产公司向以远建筑公司支

23、付200万元工程款，双方均未提出上诉。2009年5月，以远建筑公司向市中级人民法院申请再审，市中级人民法院决定再审，并适用第二审程序进行再审再审程序。A项错误，因为袁华申请再审必须向中级人民法院申请，即生效判决的作出法院。根据民诉意见第210条规定：“人民法院提审或按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决违反法定程序的，可分别情况处理：（1）认为不符合民事诉讼法规定的受理条件的，裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。（2）具有本意见第181条规定的违反法定程序的情况，可能影响案件正确判决、裁定的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。”因此，B项中发回重审的，不能由中级人民法院重审

24、，而只能由一审人民法院即区法院重审。因此，B项错误。民诉意见第202条规定，由第二审人民法院判决、裁定的案件，上级人民法院需要指令再审的，应当指令第二审人民法院再审。因此， C项指令区法院再审是错误的，应该由中级人民法院再审。D项的做法是正确的。第18题：甲乙丙三人设立了一家普通合伙企业，关于合伙企业收益分配，下列说法正确的是?_A.合伙协议约定合伙企业收益在甲乙之间平均分配，丙不分配收益B.甲乙丙应该按照出资比例分配收益C.若合伙协议中无收益分配方案的约定，三人可通过协商确定收益分配方案D.若合伙协议中无收益分配方案的约定，三人也无法达成一致，则合伙企业收益应当在三人之间平均分配合伙企业法第

25、33条规定，合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。可见合伙企业利润分配约定优先，其次由合伙人协商确定，再次按合伙人实缴出资比例确定，最后平均分配。所以C正确，B、D错误。“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”所以A错误。 注意：合伙企业利润分配、亏损分担的四种方式之间存在先后顺序；此外，全部利润必须在全体合伙人之间分配，全部亏损必须由全体合伙人共同承担。第19题：刘某是甲有限责任公司的董事兼总经理，该

26、公司主要经营计算机销售业务。任职期间，刘某代理乙公司从国外进口一批计算机并将其销售给丙公司，甲公司得知后提出异议。本案应如何设立和处理?A.刘某的行为与甲公司无关，甲公司无权提出异议B.刘某违反竞业禁止义务，其代理乙公司与丙公司签订的销售合同无效，所进口的计算机应由甲公司优先购买C.刘某违反竞业禁止义务，但并不影响销售合同的效力，由这笔买卖所得的收益应当归甲公司所有D.刘某违反竞业禁止义务，但这并不影响销售合同的效力，也不影响他由这一买卖所得的收益，仅存在被罢免的可能性见公司法第61条。第20题：罗旋给南京路新华书店打电话，询问新华书店是否有司法考试辅导用书真题解析出售，新华书店的雇员张舜告知

27、书店有售，让罗旋过来买。罗旋害怕跑冤枉路，请求张舜再次确认是否确有此书，张舜表示罗旋可放心前往，保证一定有书。罗旋乘车前往购买，结果书店根本没有此书。罗旋要求新华书店赔偿往返车费共计10元，遭到新华书店的拒绝。下列表述正确的是：A.罗旋有权要求新华书店履行交付真题解析的义务B.罗旋有权要求新华书店赔偿往返车费10元的损失C.罗旋只能要求雇员张舜承担赔偿往返车费10元的损失D.罗旋的行为属于自冒风险，无权请求新华书店赔偿往返车费10元的损失罗旋与新华书店之间尚处于合同订立过程中，双方的买卖合同尚未成立，新华书店不负有交付真题解析的合同义务，故A项错误。合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”新华书店的店员张舜在执行职务过程中违反诚实信用原则，基于过失未履行告知义务，导致合同不成立，并使罗旋的信赖利益遭受损失（往返车费10元），新华书店应当对罗旋承担缔约过失责任。所以B项正确D项错误。张舜的行为属于执行职务的行为，应当由新华书店承担替代责任。c项错误。第21题：本题考查法院对当事人反悔应