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1、消费者保护运动的发展历史表明，一个国家不同的经济发展时期以及与之相适应的法治发达程度，决定了其消费者保护的主要目标和热点。例如本世纪初美国消费者运动是以争取洁净食品和安全药品为目标，到了60年代以后则深入到诸如汽车安全等较高级的领域；我国80年代初期商品经济水平较低，消费者保护的要求大都限于食品和一般日用消费品。80年代中后期和90年代初期，随着我国经济发展水平和人民生活水平的大幅度提高，消费者保护的热点集中到价值相对较高的家用电器等较高档消费品上；近几年来，我国房地产业迅速发展，买房这个普通百姓数年前还不敢问津的话题成为新的消费热点，房屋价值之高、与消费者基本生存利益联系之紧密，自然使之成为

2、消费者权益中最重要的权益。房地产消费者权益的突出地位也表明了我国公民生存权利质量的巨大变化。当人们的温饱问题尚未完全解决之前，对住房消费不可能提出过高的要求，但当人民生活水平达到“小康”阶段时，对住房消费的要求便开始强烈起来。国际上一些专家和机构的调查显示，住宅建设规模与国民生产总值之间存在一定的比例关系，此比例关系呈倒葫芦形曲线变化，当人均收入达到1000美元时，住宅投资达67，为最高峰值。我国目前正处于开始进入此峰值的时期，房地产消费者权益保护是我国经济发展的客观要求。党的“十五大”提出了建设社会主义法治国家的目标，实现这一目标的重要内容是公民权利意识包括消费者权益保护意识的大幅度地提高。

3、最近我国签署了公民权利和政治权利国际公约，在我国最基本的人权是广大人民群众的生存权利。现代民法理论将传统不动产利益分解为不动产生存利益和财产利益，在房地产利益结构中，房地产经营者利益属于不动产利益中的资本利益（如经营者的投资利益）或所有利益（如经营者出租房屋的收益）。房地产消费者利益则主要属于不动产生存利益，即房地产满足广大人民群众住房基本需要的利益。现代民法理论认为，当上述两种利益发生冲突时，法律应当首先保护不动产生存利益。（注：温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，台湾五南图书出版公司1994年版，第131页。 ）这种优先保护原则与消费者保护法的保护原则是完全一致的，无论从我国社会主义公

4、有制的基本经济规律和法律保护公民根本利益的要求出发，还是从消费者保护运动目标本身所具有的发展性规律出发，都有必要将房地产消费者权益纳入消费者保护法的保护范畴。2.实行住房商品化改革后，房地产消费者的弱势地位更加明显。我国随着住房改革的深入，房地产消费关系的市场属性明朗化，以往政府通过公房管理对居民房地产利益的行政保护趋于衰减，取而代之的是房地产经营者昂首阔步进入房地产市场。与一般市场经济国家的房地产商相比，我国的许多房地产商的强势地位毫不逊色，其中不乏以权力支撑的党政军机关开办的房地产公司，包括房地产主管部门所属的政企一家的行政性公司。普通居民作为房地产消费者难与这些强有力的经营者相抗衡，这种

5、力量对比的消涨对消费者显然不利。对公民个人消费权益的优先保护体现了现代民法社会本位的发展趋势，是现代商品经济高度发展引发对公民基本生存权利予以特殊保护的客观要求；公民个人与法人团体相比，前者处于弱者地位，在经济实力、联合程度、消费认知能力、诉讼能力等诸多方面都很难与以法人形式出现的经营者相匹敌，因而法律维护公平的宗旨要求在保护的取向上应对消费者有所倾斜。我国房地产市场发育的不完善更使法律保护有必要向消费者倾斜。我国房地产市场发育不完善的主要表现之一是，房地产一级市场即生产经营市场发展较快，而二、三级市场即以房地产转让和再转让为形式的房地产消费市场发展滞后；而在一级市场中又以与房地产消费者生存利

6、益最密切相关的普通适用性住宅建设相对不足。房地产立法大量的是关于大力发展房地产一级市场即生产门和完备的法律措施，如经营者未能按规定向消费者交付产权证导致的权利瑕疵问题、期房不能如期交付的责任问题等。然而，我国房地产消费者权益案件的审理往往并不适用消费者权益保护法。目前我国对侵害房地产消费者权益案件的审理以司法途径为主，这种途径的缺陷主要是：第一，诉讼程序复杂，代价高昂，许多消费者难以承受，且举证责任往往对消费者不利；第二，适用的法律往往不是消费者保护法规范，而主要是民法通则的一般规定，对房地产经营者往往适用一般合同过失责任原则而不是消费者保护法的严格责任或无过失责任原则，亦基本上谈不到保护重点

7、向消费者倾斜。据1998 年10 月10日北京晚报报导，一研究院为其职工购买了价值4000多万元的商品住宅，却发现由于建房用地是集体土地而办不下产权证，只得由单位起诉卖方，而职工并不能以消费者名义请求保护，一审法院对这种显然属于有无法修复的严重缺陷、依消费者保护法的规定应予以退赔的商品，作出了改商品房所有权销售为使用权降价销售的判决，显然判决依据并非消费者保护法而是一般的合同法规范，职工消费者对此种结果很不满意。大陆法系司法保护的传统本身就趋于保守，加上立法的不完备和房地产消费者权益保护的法律实证模糊，使我国现行的司法保护不能很好地适应房地产消费者权益保护的要求。近年来向消费者协会投诉侵害消费

8、者房地产权益的案件逐渐增多，虽然消协努力予以解决（主要是通过消协调解或消协支持消费者诉讼），但由于缺少明确的规范和依据而使这种努力的效果受到局限。中国消费者协会承认，“房屋质量（包括附属设施）投诉，近几年明显增加，而且解决这类消费者权益纠纷的难度较大”。中国消费者协会编：保护消费者权益案例选编，中国工商出版社1998年3月版， 第35页。）从消协调解解决的具体作法来看，同类案件的处理标准和处理结果有很大差异，如同样是房屋质量存在严重缺陷的消费者投诉案件，有的案件处理结果是退还房款并赔偿损失，（注：前揭书第112页。 ）有的却是予以修复；前揭书第114页。）同样是购房合同未履行，有的是还款并双倍

9、返还利息，（注：前揭书第96页。）有的却是还款并按照购房款的15赔偿损失。前揭书第116页。 ）当然调解解决主要根据当事人自愿的原则，但在缺少明确法律依据的情况下，调解的难度肯定相当大，而且难以保证公平合理。（二）房地产业健康发展的需要我国关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告提出要“引导房地产业健康发展”的方针。我国房地产业目前的困境是一级市场与二、三级市场脱节，即生产领域与流通和消费领域的脱节，表现在一方面是商品房大量建造，另一方面是商品房销售不畅大量积压。这种形势使房地产业成为我国新的经济增长点的目标难以实现，国民经济持续快速发展的努力受阻，造成整个房地产业和消

10、费市场疲软、商品房销售不畅是我国房地产业发展不健康的一个重要因素。据建设部的统计数字，截止到1996年底，我国商品房屋累计空置面积6203万平方米，比上年增加1172万平方米，增长23.30个百分点， 其中住宅空置面积4662万平方米，占75. 16 ， 安居工程空置面积即达259万平方米，占住宅空置面积的5.56。到1998年为止， 全国大城市中居民购买商品房的比例，最高的广州也不超过6， 最低的重庆只有0.43，（注：资料来源：1998年7月27日工华工商时报。 ）大量商品房空置和许多居民住宅得不到改善的问题同时并存。造成上述问题的主要症结，一是国家对住宅建设的优惠被房地产投机利益抵消，造

11、成商品房价格上涨过快，损害了消费者的权益。据报导，我国土地出让金加上市政配套费只占房价不足10的比例，相比之下，房地产投机的行情却持续飚升，目前北京二环以内的房地产开发权转让费已达到每建筑平方米2500元之多，这个数字完全是那些炒地皮、倒项目的投机商的暴利，而与拆迁、通平及国有土地出让金等合理的开发成本没有任何关系；北京三环以内的开发项目中，所谓项目转让费即占总开发成本的30以上。1998年6月24日经济日报， 颜志刚文：地产投机不容忽视。）房地产经营者投机利益的增加导致房价居高不下，1990年全国商品房平均销售价格为703元/平方米，1996年已上升到1868元，（注：汝信1998年中国社会

12、形势分析与预测，第300页。）北京市则已经很难找到低于5000元平方米售价的一般商品住宅，这极大地加重了消费者的负担。二是部分商品房质量低劣、售后服务差、物业管理水平低等侵害消费者权益的问题，也是造成卖楼难的重要原因。大量商品房的积压造成社会资源的巨大浪费，生产经营活动不能有效地形成经济和社会效益，投资不能及时收回使社会扩大再生产难以维系。房地产消费者权益保护不力的问题不解决，房地产市场就难以摆脱卖楼难的困境，房地产业也就不能健康发展。二、房地产消费者权益保护理论上的障碍及其消除（一）理论障碍从当今世界各国消费者权益保护法的立法现状来看，房地产消费者权益受消费者保护法的保护程度较低，其法律实证

13、意义很有限。这种情况的理论障碍主要表现在以下三个方面：第一，在消费者权益保护法律关系的权利客体问题上，当今的消费者权益保护法主要局限于对消费者动产权益的保护，而很少包括不动产权益保护。一些重要的消费者保护国际法规范更明确规定其不适用于不动产，如斯特拉斯堡公约和产品责任指令均规定消费品主要指工业制成品，而不包括不动产。大多数国家现行的消费者保护法也与上述国际法规范相一致，不将房地产作为产品或消费品对待，不将其纳入消费者保护法的调整范围，明确将不动产纳入消费者保护法的只有极少数国家（如西班牙）。我国法律包括消费者权益保护法中并无动产与不动产之分，理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保护，但从法律

14、的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，消费者权益保护法的主要配套法律产品质量法、食品卫生法、药品管理法、化妆品卫生监督条例等，也完全是针对动产而言。第二，在消费者权益保护法律关系的主体问题上，当今消费者权益保护理论的主流观念强调消费者仅指公民个人，而不包括法人。在1978年国际标准化组织消费者政策委员会第一届年会上，把消费者一词定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”；我国国家标准局1985年发布的消费品使用说明总则国家标准规定：“消费者-为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或服务的个体社会成员”；理论界也大都认为“把消费者限于个体社会成员，这是国际上通

15、行的做法”。谢次昌主编：消费者保护法通论，中国法制出版社1994年4月版，第1页。）但我国目前房地产买方主要是法人，这不仅表现在公房首先是由单位购买，即单位直接与房地产经营者形成买卖（或共建、承包）关系，而且表现在即使是商品房也往往是以单位名义购买，然后再由单位转售给内部成员个人，真正以个人名义购买商品房的目前只占很小的比例。按照这种主体划分标准，多数购房（包括公房和商品房）的房地产消费者因为不是直接与经营者发生交易关系而不具备消费者权益保护法的主体资格，亦不能受到消费者保护法的保护。此外，我国目前房地产消费者的绝大部分属于公房消费，消费者的相对人并非经营者而是其各自的单位，按照消费者保护法的

16、一般原理，没有经营者参加的消费关系不构成消费者保护法律关系。第三，在消费者权益保护法律关系的内容问题上，消费者与经营者权利义务关系在大陆法中最早起源于合同法，基本属于债法的内容范畴；在英美法中则起源于侵权行为法而非一般的财产法。而房地产权益主要属于不动产权益，此种权益内容与大陆法债权内容的分野十分鲜明，与英美法的财产法较接近而与侵权行为法有较大距离。因此房地产消费者权益保护的内容在形式上与消费者权益保护法的传统内容显得不够匹配或兼容。我国消费者权益保护法的内容也主要与合同法相关，更由于系统物权法的缺位而基本上未体现物权法保护的因素和机制。上述问题在理论界虽然未见正式作为立法障碍提出过，但客观上

17、可能成为将房地产消费者权益长期排斥在消费者保护法的保护伞之外的理论依据，我认为这些障碍都是可以而且需要适时予以消除的。（二）障碍的消除第一，关于客体问题，首先动产与不动产之分并非通行的划分标准，普通法并无此说，而且随着现代社会经济的发展，一些动产或无形财产的价值甚至超过了不动产（如汽车、飞机、计算机软件）“其法律地位已近似于不动产”。陈华彬：物权法原理，国家行政学院出版社1998年4月版，第63页。 ）因而有学者认为“不动产与动产区分的这一理由业已丧失其重要性”，（注：日松坂佐一：民法提要，总则，有斐阁1975年第3版，第167页。）而且现代消费者保护的权利客体已不局限于人们通常理解的就一般产

18、品发生的小额钱债，例如，美国60年代以来消费者运动所涉及的问题已深入到诸如汽车安全等较高级的领域；其次，笔者认为在国际法规范中排斥不动产消费者权益保护的根本原因在于，不动产买卖特别是涉及土地所有权的买卖由于涉及国家领土主权，因而在许多国家的法律中受到严格的限制，不可能给予外国人以本国人同等的房地产消费者权利，更不可能要求对此种权利的国际法保护。因此，国际法上对房地产消费者权益保护的排斥是顺理成章的事情，但这不应成为国内法的障碍。第二，关于主体问题，实践表明，房地产消费者权益的法律保护与住房商品化成正比例关系，与住房福利化成反比例关系。在住房福利化体制下，由于大量公房的存在，房地产消费者的权益被

19、公房所有者所吸收，房地产消费关系大量地表现为居民与公房所有者之间的关系，而不是消费者与经营者的关系，居民作为房地产消费者的主体资格受到很大局限，房地产消费者权益在相当大程度上是通过行政手段予以保护，而对法律保护并无特殊的要求。也正是由于消费者权益保护法与住房福利化政策在一些西方国家同步发展，才导致消费者权益保护法中房地产消费者权益保护的规范逐渐退化。我国住房改革前在房地产消费者权益保护方面同样存在上述问题。在私有制条件下，公民基本上可以等同于消费者，法人等同于经营者；但在我国现行体制下，情况却有所不同。由于我国长期实行福利分房，在房改中的公房出售和以单位名义购买商品房再转售给内部成员的作法，在

20、一定意义上使单位法人扮演了公民个人房地产权益的赠予人、代理人、甚至监护人的角色。不可否认，此种体制的初衷是基于更有效地维护公民基本生存权利的目的，但实际效果适得其反，不仅使公民房地产权益苦乐不均而与社会公平宗旨背离，而且在保护公民房地产权益问题上不免越俎代庖。公房出售前居民的房地产利益在价值上仅仅是其工资收入的极小部分（一般在5左右）， 此种利益在性质上充其量不过是作为承租人享有的很限的债权利益；而公房出售后居民一跃成为房屋所有权的主体，商品化的住房成为绝大多数公民最重要的财产，一般职工购房的代价甚至是倾其终生的积蓄，用身家性命形容也不过分，对此种权益的特殊保护要求骤然变得强烈起来，居民再也不

21、是以福利受惠者的超然态度对待自己的很有限的房地产权益，而必然寻求最严格和最有效的法律保护-消费者权益保护。在消费者保护法律关系中，商品无论经过多少次周转，最终的所有者仍然具有消费者的资格；房地产商品从单位法人所有转为个人所有之后，所有者当然取得消费者的资格，享有消费者权益，并为消费者保护法所保护。单位法人无论是作为房改过程中出现的“部分产权人”也好，还是作为其内部成员的房地产权益“代理人”或“监护人”也好，都只是一种过渡现象，且都不应成为剥夺真正的房地产消费者权利的理由。消费者保护法并非为了划分公民和法人两类主体而作此种划分，而是为了真正有效地实现对公民消费利益的保护，以维护社会的公平，使在商

22、品经济高度发展中急剧膨胀起来的商业利益不致过度损害广大人民群众的基本生存利益，保护社会的稳定，维护有利于统治阶级的政治和经济秩序。只要客观经济生活有这种保护的必要，法律就应当将其纳入调整范畴，而不应拘泥于形式主义的教条。第三，关于消费者保护法律关系内容问题，消费者保护法律关系的权利义务并非一成不变，而必须适应经济和社会发展的需要。现行消费者保护法中缺少对房地产消费者权益的保护规范并非该法的本来面目，事实上，大陆法国家消费者权益保护法的最初领域恰恰是房地产消费者权益。欧洲大陆现代消费者保护法的最初形式首推19世纪末德、法、奥等国制定的分期付款买卖法。当时城市房地产消费关系中，以数量计算当属租赁关

23、系比重较大，一无所有的工人和其他城市劳动者与房地产经营者（房主）相比较处于劣势地位，房主利用传统私法中契约自由等原则任意抬高租金，房客随时面临被逐出门外无家可归的命运，更谈不到优良的房地产服务。马克思恩格斯对工人住宅的恶劣程度曾予以强烈抨击，这是当时社会阶级矛盾激化的一个重要方面，对资本主义制度的存在和发展是一个严重威胁。也正是这种背景使以住宅租赁合同对房客权益特别保护为标志的欧洲大陆消费者保护法应运而生；二战后欧洲住宅社会福利化的实行是此种消费政策的延续，其结果是住房消费关系中引入大量的公共行政机制，缓和了消费者与经营者的矛盾，法律对房地产消费者权益保护的程度随之逐步减小；而70年代以来在欧

24、洲大陆经济政策私有化的右转趋势下，消费者房地产权益的表现形式也随之有所变化，由过去的承租人权益为重心转为购房者权益为法律所优先保护，六、七十年代以来发达国家针对一些新型消费合同制定的消费者权益特别保护法规如租买法、分期付款销售法和消费者信用法，对包括购房信贷中的买方或借贷方权益予以消费者权利性质的保护。另一方面，各国消费者保护法的内容早已超出当初的合同法和侵权行为法的局限，总的趋势是在社会经济生活中，消费者的哪一方面权益应当受到严格保护，国家便通过专门立法将其纳入消费者保护法的调整范畴，在消费者保护法的立法形式上大陆法国家与普通法国家的差异越来越小。从以上分析可以看出，房地产消费者权益保护法律

25、关系的内容与各国立法体系形式和法律传统虽然有一定联系，但决定性的因素在于客观物质生活决定的经济利益结构，在于房地产商品化程度，在于国家相关的经济政策需要。我国计划经济体制下城市房地产消费者权益主要表现为居民与公房所有者之间的关系，这种关系具有非营利性，而房地产管理部门的职责本身就包含有维护居民房地产权益的职能，是一种行政保护为主的体制；而住房商品化的改革客观上缩小了行政保护的范围，房地产消费者与经营者之间的关系成为市场经济关系的组成部分，客观上要求扩大法律保护的范围。而且改革的实践证明，房地产消费者已越来越不满足于民法的一般保护，而对依消费者保护法所确定的特殊或严格保护原则的需求日益迫切。三、

26、加强房地产消费者权益法律保护的构想（一）房地产消费者权益结构房地产消费者权益是社会经济生活中的一种客观存在，但此种消费者权益并非当然受消费者权益保护法的调整，“消费者权利，则是消费者利益在法律上的表现。法律上赋予消费者多少权利，意味着消费者在多大程度上得到国家的保护。”（注：消费者保护法通论，第119 页。）房地产消费者权益的内容和表现形式是多种多样的，不同的权益受消费者保护法的保护程度亦应有所区别。这种区别的意义在于：第一，房地产消费者不同的权益与公民生存基本权利的联系程度不同，法律保护的严格程度因此而有所区别。例如，一般居民住宅的权益与豪华别墅的权益相比，虽然前者的价值要低得多，但它对于消

27、费者生存的意义往往比后者重要得多；又如，事关消费者生命安全的房屋质量权益与诸如租金之类的消费者公平权益相比，前者显然要重要得多。第二，法律向房地产消费者保护倾斜的程度根本上取决于经济发展水平和房地产商品化程度。在商品经济不够发达的情况下，对消费者权益的过度保护将使经营者的利益受到损害，因此纳入消费者保护法的房地产消费者权益应当是那些迫切需要法律予以特别保护的权益，而对那些通过民法等一般法保护即可以保证实现社会公平的房地产权益，则不必纳入或不必超前纳入消费者保护法的范畴。第三，国家对房地产业的政策取向决定了对不同房地产权益保护的侧重程度。例如，在福利化住房政策主导下，法律优先保护的是承租人的房地

28、产利益；而在住房商品化政策主导下，法律则优先保护购房者的利益以鼓励人们买房，对承租人的房地产权益保护的力度应当相应有所限制，因为过分保护承租人的利益显然会阻碍住房商品化的进程。例如澳门近年来为促进积压商品房的销售，对旧的租务法进行重大修改，其中包括对房屋承租人权利由旧法的严格保护修改为适度保护（一些曾实行住房福利化政策的欧洲大陆国家七、八十年代以来也不同程度地对租务法进行了这种性质的修正）。第四，房地产消费者权益往往与既存的立法体系中的相关制度联系，如民法的不动产制度和合同制度、建筑法中的房屋质量制度、房地产管理制度、金融法中的购房信贷制度等，这种联系在比较和谐的状态下不宜轻易予以突破，也应当

29、防止保护房地产消费者权益的专门立法与既存法律发生竞合：“消费者保护法广泛地存在于各种法律规范之中，不受部门的限制。凡对消费者利益具有保护功能的法律规定，都是消费者保护法的组成部分”。李昌麟：消费者保护法，法律出版社1997年版，第49页。）对房地产消费者权益的保护可通过完善相关法律的途径实现，并在相关法律中规定对不同种类的房地产权益予以不同程度的保护，这要比笼统地在消费者保护法中作出“一刀切”式的规定更有利。房地产利益结构与法律的价值结构具有一致性。“法律的价值是一个多层次的有机整体。大体上可以归纳为三个层次，第一个层次是法律作为一种社会存在，在总体上所具有一般的价值，这种价值追求通常被描述为实现社会公正、效率、自由和福利。第二个层次是每一个法律部类的特定价值。第三个层次是各种法律制度的价值。消费者保护法作为一种类型的法律（第二层次）亦有其明确的价值取向，即消费者的人身、财产安全，交易公平和消费者福利”：“安全是指消费者保护法最基本的价值追求，包括人身安全和财产安