民事证据的若干问题兼评最高人民法院《关于民事诉讼证据的司法解释》Word格式文档下载.docx

1、若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况确实如此双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原告在诉讼中需要主张哪些事实，被告在诉讼中需要主张哪些事实。国外民诉理论对举证责任分配问题的认识，大致有两种情形：一种认为民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而事先很难制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件事实的具体情况个别地考虑和作出判断。在确定具体事实的举证责任应当由哪一方当事人负担时，法官应综合考虑各种相关因素，包括政策、公平、证

2、据之保持及证据之距离、盖然性、经验法则、便利、请求改变现状者应负举证责任等。另一种则认为，尽管举证责任分配问题异常复杂，但仍有规律可循，确定分配举证责任的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的，主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德、日两国分配举证责任的通说是“法律要件说”，尽管晚近有人主张用“危险领域说”、“盖然性说”、“损害归属说”等新标准来取代“法律要件说”，但新学说对“法律要件说”仅仅起到了部分修正的效果，未能动摇其通说的地位。德、日两国的法院主要是依据法律要件说分配举证责任的。我国以往司法解释中虽然也作出过有关举证责任承担的规定，但从未规

3、定过举证责任分配的原则。证据规定第5条对合同案件举证责任的分配作出了具体规定。第1款确立了举证责任分配的原则，即“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。第2款明确了负有履行义务的一方当事人应对履行合同的事实负举证责任。第3款则规定“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。上述规定具有相当的合理性。首先，它改变了以往司法解释中按照原告和被告规定举证责任的作法，采用了主张权利和否定权利的标准分配举证责任。设置举证责任分配的原则原本在于确定一条举

4、证责任归属哪一方当事人的抽象的规则，它与具体诉讼中原告或被告的诉讼地位并无必然的联系，举证责任的分配要依当事人在诉讼中为主张权利的一方还是否认权利的一方而定。尽管在多数民事诉讼中原告是主张权利的一方，被告是否认权利的一方，但也不尽然。在消极确认之诉中，原告变成了否认权利的一方，而被告却成为主张权利的一方。因此，按照原告与被告来划分举证责任不具有普适性。其次，它符合举证责任分配的规律。当事人主合同权利，自然应证明产生合同权利的事实。合同权利产生后，除非发生导致其变更或消灭的事实，将一直存在下去，因此要由主张已产生的合同权利发生变动的一方对致使其变更或消灭的事实负举证责任。再次，由债务人对合同的履

5、行负举证责任是适当的。合同的履行是引起合同之债消灭的原因之一，绝大多数合同又是通过债务人实施一定行为来履行的，因此合同履行与否及履行是否适当发生争议时，应当由主张合同已经适当履行的债务人负举证责任。当然，如果按照当事人的约定，债务人应履行的是不作为义务，在义务是否履行发生争执时，是否仍然要由债务人负举证责任，是一个需要研究解决的问题。笔者认为，对此我们应充分考虑作为证明对象的消极事实的特殊性，如果债务人并未实施合同禁止的行为，也就不会留下相应的证据，要求债务人证明自己末实施该行为显然是强人所难。另一方面，债权人主张的是债务人实施了合同禁止的行为而未履行合同义务，主张的是积极的事实，用证据来证明

6、一件已发生的事实或一个已实施的行为显然要容易得多。所以，当合同义务是不作为的消极义务时，应当由主张未履行合同义务的债权人就债务人实施积极行为的事实负举证责任。最后，在代理关系发生争议时，由主张存在代理权的一方负举证责任也是合理的。这是由于：从民法通则关于代理制度的规定看，被代理人对代理人的民事行为承担责任的前提条件是代理人具有代理权，并且代理人是在代理权限范围内以被代理人的名义签订的合同。代理权发生争执，一般是对代理权的有无发生争执，一方主张代理关系存在，另一方则主张未发生代理关系，自然应当由主张代理权存在的一方对引起代理关系发生的事实负举证责任。对代理权发生争执时的举证责任负担问题，德国和日

7、本在民法典中专门规定由主张代理权存在的一方负举证责任。德国民法典第179条第1款规定：“作为代理人订立合同的人，如果不能证明其有代理权，在被代理人拒绝承认合同时应依另一方的选择对另一方负有履行或损害赔偿的义务。”日本民法典第117条第1款关于无权代理人的责任中也作了类似的规定。这从比较法的角度说明了规定由主张代理权的一方负举证责任的妥当性。不过，证据规定关于举证责任分配原则的规定也存在一个缺憾和留下一个悬而未决的问题。仅对合同案件举证责任的分配原则作出规定，未设置可适用于整个民事诉讼的举证责任分配原则，是其不足之处。在民事诉讼中，需要分配举证责任的，显然不止是合同案件。合同属于法律行为的一种，

8、除合同外，法律行为还包括立遗嘱等单方的法律行为；合同又属于债的一种类型，但民法中除了合同之债外，还有因侵权行为、无因管理、不当得利引起的债。此外，民事权利除了债权之外还有物权。知识产权、继承权、人身权。因此，无论从哪个角度说，仅就合同诉讼规定举证责任分配的原则是远远不够的。从大陆法系国家关于举证责任分配的法律规定和学说看，一般也是从民事权利或者民事权利和民事法律关系这一层面进行的。从外国法律关于举证责任分配原则的规定看，有两种立法例。一种是规定在债中，如法国民法典第1315条规定：“请求履行债务的人应当证明债之存在”。“与此相对应，凡主张其已清偿债务的人，应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债

9、务消灭的事实。”另一种是规定适用于整个民事权利的分配原则，如1942年的意大利民法典第2697条规定：“在法庭上提出权利的，必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效，或者该权利已经改变或者消灭的人，必须证明反驳所依据的事实。”值得注意的是，尽管第一种立法例是针对债权关系设定的举证责任分配的原则，但这些国家的司法实务和学术研究都没有局限于债权。普遍的认识是，该规则对整个民法典都是有效的，应当归人民法总则部分。笔者认为，更为合理的选择应当是从民事法律关系这一更一般、更抽象的层面设定分配举证责任的原则，因为民法调整后形成的社会关系无非是民事权利义务关系，当事人在诉讼中争执的也无非是民事权利义务关

10、系。留下的未决问题是，关于合同案件举证责任分配的原则，证据规定也只是确定了一个大的框架，但仅根据这一大框架，不对产生合同的事实作进一步分类，还无法完全解决民事举证责任的分配问题。在合同诉讼中，原告通常是主张合同权利存在，并依据该权利要求被告履行合同义务并承担违约责任的一方，因此，原告所要证明的不仅仅是双方订立了合同，而且要证明双方存在合法有效的合同关系。合同关系成立与合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判断标准，需要由不同的要件事实来支持。如果仅仅是合同关系成立，主张权利的一方仅需要证明双方当事人已就合同的主要条款达成一致的意思表示即可。而合同权利的存在，除了需要有意思表示一致之外，还需要

11、行为人有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容合法的要件。如果合同是由代理人签订的，还须经本人合法授权。所以，在举证责任分配问题上还需要进一步明确，主张权利的一方是需要对产生合同权利的全部要件事实负举证责任，还是仅需要对其中的特别要件事实负举证责任。正是在这个问题上，学说上存在着分歧。上述问题的争论由来已久，德国学术界有非全备说和全备说之争。非全备说是相对于全备说而言的。非全备说下集合着各种不同的学说，包括特别要件说、因果关系说、最少限度事实说及在德国学术界产生重大影响并长期为德国法院所采用的罗森伯格的法规分类说。前三种学说尽管在解释和立论上有所不同，但它们都把依意思表示而产生权利的事实一分为

12、二，一类为产生权利的事实，一类为妨碍权利发生的事实。在合同案件中，前者是指双方当事人订立合同的事实；后者是指行为能力欠缺，因欺诈、胁迫等导致意思表示不真实的事实。主张合同权利的人只需要就第一类事实负举证责任，第二类事实的举证责任由否认权利的一方负担。罗森伯格的学说则是把上述妨碍权利发生的事实作进一步区分，将它们细分为权利妨害的事实和权利受制的事实。按照罗森伯格的学说，主张权利的人只需对产生权利的事实负举证责任，妨碍权利的事实、权利受制的事实及消灭权利的事实均由否认权利的相对方负举证责任。全备说是指德国学者莱昂哈德的学说。莱氏于1904年出版了举证责任一书，他在该书中提出，主张法律效果成立之当事

13、人，就发生该法律效果所必须法律要件的一切有关事实，应负主张和举证责任。对方当事人则应对法律效果变更或消灭所必须法律要件的一切有关事实负举证责任。显然，莱昂哈德反对把产生权利的事实一分为二或一分为三的作法，他认为这些事实都属于产生权利的事实，都应当由主张权利的一方负举证责任。莱昂哈德在建立自己的学说时，也注意到了如果在诉讼中要求主张权利的一方对产生权利的全部法律要件事实主张并证明，诉讼将变得异常复杂，诉讼效率会因此而大为降低。他试图通过区分客观举证责任和主观举证责任处理这一棘手问题。他提出，主张权利的一方只要主张并证明产生权利的特别事实，至于具备相应的行为能力等一般要件事实，是被默示地认为其存在

14、，不必主张和证明，而否认权利的一方如认为不具有相应的行为能力等，则应在诉讼中提出并提供相应的证据证明。但该方当事人此时所负的仅仅是主观的举证责任，客观的举证责任仍然在主张权利一方。若法官最终仍无法确定行为能力是否存在，承担败诉后果的仍然是主张权利者。证据规定留下的具体问题是，当事人具有相应的行为能力是作为产生合同权利的事实，由主张合同关系成立并生效的一方负举证责任呢？还是作为妨碍权利产生的事实，由主张合同无效的一方负举证责任。司法解释对理论上存在争议的问题暂不作出规定，待将来条件成熟时再作规定完全是可以理解的。但该问题绝不是纯理论问题，它也是司法实务必须直面的问题。因而，司法解释中对此不应回避

15、。笔者以为，该问题的复杂性在于，两种对立的意见都有充分的理由支持。由主张权利的一方负举证责任的理由是：我国民法通则第5条将“行为人具有相应的民事行为能力”作为民事法律行为的有效要件之一。合同法第9条亦明确规定：“当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因此，从民事实体法的规定来看，似应将行为能力作为产生权利的事实。产生权利的法律要件事实获得证明时，法官才能认定权利存在，作出有利于主张合同权利存在的一方的判决。若该要件法律事实不存在或存在与否真伪不明，法官就不能认定合同权利存在。法律将行为能力的存在规定为产生合同权利的要件之一，是为了保护精神病人和未成年人的利益，在行为能力有否

16、不明的场合，由主张权利的一方负举证责任，使合同无效，是符合立法宗旨的。将行为能力的存在作为权利发生的要件，将行为能力的不存在作为妨害权利的事实，实际上是针对同一事实所作的不同表述，无法从实质上将它们加以区分，更何况产生权利的事实与妨害权利的事实处在同一时间点上，不象消灭权利的事实、权利受制的事实，是在合同有效成立后才发生或才主张的。由否认合同权利的一方负举证责任的理由在于：举证责任乃是败诉的风险，如果主张权利的一方既要对订立合同的事实负举证责任，又要对行为能力存在的事实负举证责任，一方风险多胜诉机会少，另一方风险少胜诉机会多，双方地位和利益的失衡显而易见。大多数民事法律行为是由有相应行为能力的

17、人实施的，欠缺行为能力是例外情形，因此从概率上说，行为能力存否不明的场合，让否认权利的一方负举证责任符合真实的可能性大。在诉讼中，一般是否认权利的一方当事人主张自己不具备相应的行为能力而否认合同权利的存在，该方当事人与证据的距离近，最有条件证明，由他负举证责任符合公平的要求。从审判实务看，各国一般都是将举证责任置于否认权利的一方。在理论上说明哪一种见解更为妥当实属不易，在实务中作出选择更是困难。但无论如何，审判实务中需要有统一的分配举证责任的标准。如若不然，法官会因理解不同而作出截然相反的判决，这势必会损害法律适用的统一性。因此，最高人民法院将来应对此作出司法解释。为了消除上述缺陷，笔者主张将

18、法律要件分类说作为我国民事诉讼中分配举证责任的原则，并参照其他分配举证责任的学说，对按此原则不能获得公正结果的少数例外情形实行举证责任倒置。其理由是：第一，该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采用民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。第二，该学说在我国已有一定的理论基础，我国已有相当多的学者和法官主张依该学说分配举证责任。第三，该学说在我国已有一定的实践基础，已有不少法官在审判实务中自觉或不自觉地运用该学说分配举证责任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中规定了举证责任倒置，而倒

19、置是针对按法律要件说分配举证责任产生的正置的结果而言的，因此它间接说明最高法院在分配举证责任时实际上采用了法律要件分类说。按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的原则应当是：凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭权利的特别要件事实负举证责任，妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。 二、举证责任倒置：一个需要澄清的问题 最高人民法院在上述

20、意见第74条对举证责任的倒置作出了规定，即“在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负举证责任：因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因污染环境引起的损害赔偿诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼；有关法律规定由被告承担举证责任的。”上述规定对审判实务中正确分配举证责任有着积极的作用，但也存在着一些不足。首先，倒置的对象规定得不够明确，对被告究竟对侵权责任四个或三个构成要件中哪个要件事实负举证责任未作具体规定。若单从字面上看，还会给人以一种被告否定侵权事实就应对

21、不存在侵权责任的全部构成要件事实负举证责任的错觉。其次，将一些并未实行举证责任倒置的侵权诉讼也规定了进去。举证责任的倒置源于德国的诉讼理论和司法实务。在德国，举证责任的倒置，是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提的，是对依该学说分配举证责任所形成的分配结果的局部修正，其实质，是将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的举证责任，改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负举证责任。从德、日等国的司法实务看，侵权诉讼中举证责任的倒置，主要是倒置因果关系、过失这两个要件事实。按此理论分析，在高度危险作业致人损害、饲养动物致人损害的侵权诉讼中，并不发生举证责任倒置的问题。这两类诉讼

22、均属于特殊侵权责任中的无过错责任。原告欲实现损害赔偿的请求权，须对损害事实、违法行为、因果关系进行证明，而被告欲免责，应对损害由原告故意引起等抗辩事由进行证明。而这恰恰是按照法律要件分类说分配举证责任的结果，并未让被告对不存在因果关系负举证责任。再次，一些本应规定实行举证责任倒置的诉讼未作规定。例如，在医疗过失致人损害的诉讼中，按法律要件分类说，主张损害赔偿请求权的患者要想获得胜诉，须对损害事实、医疗过失、因果关系负举证责任，但由于记录医疗过程的资料基本上是由医院控制，患者很难提出证据证明医护人员在诊疗护理过程中存在疏忽和懈怠，即使证明了存在医疗过失，也很难确切证明损害结果是由医疗过失引起的。

23、让患者就医疗方过错和因果关系负举证责任，无异于闭塞医疗事故的受害者获得司法救济的通道，使法律设定的公平正义在诉讼中失落。因此，应当实行举证责任的倒置，使作为被告的医疗机构就不存在医疗过失和医疗过失与损害结果不存在因果关系负举证责任。需要倒置举证责任的诉讼还包括因产品质量不合格致人损害的侵权诉讼、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。前者应将产品质量不存在缺陷的举证责任倒置于被告，由被告承担产品缺陷真伪不明的风险；后者应将实际加害人的举证责任倒置于被告，由被告承担实际加害人不明的风险。最后，将实体法已明文规定实行举证责任倒置的也规定了进去，如因方法发明引起的专利侵权诉讼，因建筑物倒塌等引起的侵权诉讼

24、，专利法、民法通则对举证责任倒置已作出了明确规定，再在司法解释中加以规定，其必要性似乎不大。证据规定第4条以列举方式规定了8类侵权诉讼的举证责任承担。与上述意见第74条相比，新规定消除了原有规定的某些缺陷，内容也更为丰富。新规定对每一类诉讼逐一作出规定，并且明确了是对过错、因果关系实行举证责任倒置。尤其是新增了对共同危险行为和医疗过失行为侵权诉讼的举证责任倒置的规定，明确了由实施危险行为的人对其行为与损害结果不存在因果关系承担举证责任，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但是，仍然有两个老问题未能解决，一是重复实体法的规定，二是将实际上并未实行举证责任

25、倒置的诉讼也规定了进去。第4条本意是规定举证责任倒置的，总共才规定了8类诉讼，竟然将未实行倒置的三类诉讼也规定在其中，不能不说是一大缺憾。举证责任倒置，实际上是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配，对那些因举证特别困难、难以证明的案件事实来说，倒置举证责任，也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。考虑到它带来的严重后果，一般应当由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形作出规定。在立法机关尚未来得及作出规定而司法实践又迫切需要规定时，由最高司法机关通过司法解释倒置举证责任有其合理性，但这终究是一种权宜之计。 三、疑难案件举证规

26、则：如何保证适用法律的统一 证据规定关于举证责任的一项新内容是设定了确定疑难案件举证责任承担的规则，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定举证责任的承担”。举证责任主要是由实体法规定的，但实体法关于举证责任的规定大多是“隐形法”，除非立法者要强调举证责任承担的异常情况，要倒置举证责任，实体法中一般不会明确规定待证事实的举证责任由哪一方当事人负担。不过，由于实体法的结构、形式中常常蕴含着举证责任的规范，通过分析实体法条文，在多数情况下还是能够找出潜藏在实体法背后的确定举证责任的规范的。例如，合同法第

27、26条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”对此条规定稍作分析，就不难看出，主张合同关系成立的一方当事人，应对已在承诺期限内作出承诺的事实负举证责任，而主张因承诺迟到合同关系未成立的一方当事人，则应对承诺信件因投递延误等原因未在承诺期限内到达，并且已及时通知受要约人不接受该承诺的事实负举证责任。但是，分析实体法条文并非万应良药，一些事实的举证责任，仅从实体法结构或实体法条文的形式上看不出应当由哪一方当事人负举证责任，由主张权利的一方负举证责任和由否

28、认权利的相对方负举证责任又各有其道理。而面对确定举证责任有疑难的真伪不明的案件事实，法官又不能以法律和司法解释未作出明确规定为理由拒绝下裁判。若单从这一层面考虑，由最高法院制定一条确定疑难案件中举证责任分配的指导性原则，帮助法官在此困难情形下正确分配举证责任，无疑是必要的。不过，规则的设定也带来了确定疑难案件事实举证责任权力的分散和权力的下放。规则本身并未明确决定权在哪一级法院，但从字面上看，给人的感觉是每一级法院和每一个法官都有权决定疑难案件事实的举证责任负担。并且从事理上说，这条规则也是用来帮助地方各级法院确定举证责任的承担的，因为最高法院没有必要为自己制定规则。确定疑难案件事实的举证责任

29、承担，实际上是法院在司法过程中对实体法作出解释或补充。由此引出的问题是由哪一级法院行使此项权力方为妥当。案件事实真伪不明时举证责任的不同分配，会直接导致截然相反的裁判结果，混淆双方当事人的举证责任又会给当事人的合法权益和法律的正确实施造成严重的损害。正确处理疑难案件事实的举证责任承担，需要法官有相当高的法律素养，在部分法官、尤其是基层法院的法官素质偏低的时期，让每一级法院的法官都享有处理此问题的权力，不能不令人担忧。即便是高素质的法官，因认识问题的角度、生活阅历的不同，也会对举证责任的确定，甚至对是否属于疑难案件、当事人的举证能力如何等有不同的认识。这就带来一个问题，即如何防止同类疑难案件事实举证责任承担的结果多样化。举证责任的分配既然是法律的解释和补充问题，自然应力求正确、统一。在实行三审终审的国家，法律问题允许当事人上诉至第三审，通过由高级别的法院甚至最高法院审理以确保法律适用的正确和统一。例如联邦德国的最高法院，通过对医疗事故、交通事故、环境污染、商品瑕疵致人损害案件的审理，以判例改变法律要件分类说这一通说分配举证责任的方法，将故意或过失、因果关系这些侵权责任构成要件事实，改由加害人就无过错和不存在因果关系负举证责任。我国实行两审终审制，大部分案件的终审法院是中级人民法院，