第一章民事诉讼与民事诉讼法综述Word格式.docx

1、2、围绕着财产权利或人身权利而发生。从纠纷内容看，多数纠纷产生于财产关系，如因为房屋所有权发生的争议、因买卖合同引起的争议；也有一些纠纷因人身权利而发生，如因名誉权受到侵犯、因姓名权受到侵犯。还有一些纠纷既有人身的属性，又有财产的属性，如著作权中的署名权的争议。3、适用民事实体法解决。平等主体之间的财产关系和人身关系，属于民法调整的范围，所以这类纠纷一旦进入民事诉讼，法院就要适用民事实体法的相关规则来解决。4、属于私权性质的纠纷。法律有公法和私法之分，民法在性质上为私法，民事权利在属性上为私权，所以因民事权利义务关系发生的纠纷属于私权性质的纠纷。这里需要注意的是，我们说民事纠纷是私权性质的纠纷

2、，是就它的整体情形、一般情形而言的。多数民事纠纷只与当事人本人有关，与社会的公共利益、他人的合法权益无关。但是也有一些民事纠纷，既关系到当事人本人的权益，又关系到他人的权益甚至社会的公共利益。如婚姻方面的纠纷可能会涉及未成年子女的利益，环境污染方面的纠纷可能涉及到不特定多数人的利益。纠纷解决程序的设计与纠纷的性质息息相关，纠纷性质的差异必然会反映的程序中,这是研究程序法所应当注意的。民事纠纷的可处分性。二、民事纠纷的解决机制民事纠纷的存在不利于社会关系的稳定，为保护纠纷主体的合法权益和维护正常的社会秩序，现代社会设置了多样化的解决民事纠纷的机制，它们是：（一）和解。私人之间的生活关系，应当通过

3、相互交涉，自由地予以决定（私权自治原则）。和解是纠纷当事人通过协商，互相做出让步，达成解决纠纷的协议。和解完全是当事人自主解决纠纷，没有第三人参与其间。和解有诉讼外和解与诉讼上和解之分，前者在诉讼外作出，后者在诉讼过程中作出。和解解决的优点在于：首先，它是最为经济的解决纠纷方式，由于无需第三方的参与，当事人不必支付与第三方相关的费用；其次，由于解决纠纷的协议是自愿达成，不仅不伤和气而且有利于协议的履行。但和解解决也有局限性，和解的局限性表现在三个方面：一是一方不愿意时无从进行，二是双方地位事实上不平等时和解协议可能对弱势方不利，三是和解协议的履行缺乏保障。（二）调解。调解是由第三者（调解机构或

4、者调解人）出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或者道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。我国的民事调解包括人民调解委员会的调解、行政机构的调解、仲裁机构的调解和人民法院的调解。调解的主体不同，调解所达成协议的法律效力也不同。调解可以分为：1人民调解。人民调解是民间调解的一种，是我国当前一种极为重要的调解形式。在人民调解中，纠纷由当事人所在地的人民调解委员会进行调解。经人民调解委员会调解达成的调解协议具有合同的效力，但不能作为强制执行的依据。2行政机关的调解。行政机关的调解是指行政机关应民事纠纷当事人的请求，对与其行政职权相关的民事争议进行调解。我国的一

5、些法律、法规、规章规定了特定行政机关可以对与其行政管理职责相关的民事纠纷进行调解。例如，道路交通安全法（第74条）规定：对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通部门调解。国务院颁布的医疗事故处理条例规定：发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，当事人可以向卫生行政部门提出调解申请，（第46条）；教育部2002年9月颁布的学生伤害事故处理方法规定，发生学生伤害事故后，学校与受伤害学生或学生家长，在双方自愿的前提下可以书面请求主管教育行政部门调解（第18条）。经行政调解达成的协议对双方当事人无法律拘束力，不能作为法院强制执行的依据，一方当事人不履行调解协议的，另一方只能向人民法院提起民事诉讼

6、。3基层人民政府的调解1990年4月，司法部颁布了民间纠纷处理办法，根据该办法，基层人民政府有权调处当事人提请调处的民间纠纷，民间纠纷的范围为公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。基层人民政府中的司法助理员具体负责调处民间纠纷，在处理民间纠纷时，应先行调解，调解达成协议的，应当制作调解书，调解书由双方当事人，司法助理员署名并加盖基层人民政府印章。经调解达不成调解协议的，基层人民政府有权处理。对基层人民政府作出的处理决定，当事人必须执行。当事人如有异议的，可就原纠纷在15日内向法院提起诉讼。4仲裁机构的调解调解是我国仲裁庭处理纠纷的方式之一。根据我国仲裁法的规定，仲裁庭在作出裁决

7、前，可以先进行调解，当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议结果制作裁决书，仲裁庭所作的调解书与裁决书有同等的法律效力，一方当事人不履行调解书的，另一方当事人可以向法院申请强制执行。仲裁调解还包括劳动争议仲裁委员会对劳动争议的调解。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位代表组成。仲裁庭处理劳动争议应当先行调解，调解达成协议的，应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力，可以作为强制执行的依据。5其他调解。其他调解包括企业劳动争议调解委员会的调解、律师对民事纠纷的调解等。依据国务院颁布的企业劳动争议处理条例的规定，发

8、生劳动争议后，应当着重调解，及时处理。企业可以设立劳动争议调解委员会，调解委员会由职工代表、企业代表、企业工会代表三方人士组成，负责调解本企业发生的劳动争议，经调解达成协议的由调解委员会制作调解协议书。调解协议书不能作为强制执行的依据。调解不成的，当事人可申请劳动仲裁。（三）仲裁。仲裁是指双方当事人依书面协议的方式，自愿将纠纷交给第三者（仲裁机构或仲裁人），由其作出具有法律约束力的裁决的一种制度，仲裁是一种半自愿半强制的解决纠纷的方式。从仲裁需要有当事人自愿达成的仲裁协议为前提，当事人可以选择仲裁机构、选择仲裁人、选择仲裁程序等方面说，仲裁是自愿的，但就仲裁机构有权对纠纷进行审理和作出具有法律

9、约束力的裁决而言，仲裁又是具有强制性的。（四）民事诉讼。民事诉讼是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动产生的各种诉讼关系的总和。民事诉讼一方面表现为法院、当事人及其他诉讼参与人进行的各种诉讼活动，另一方面表现为从诉讼活动中产生的诉讼关系。例如法院受理原告起诉后将诉状副本送达被告，法院就分别与原告和被告发生了诉讼关系。小结：1现代民事纠纷的存在和现代多元化纠纷解决机制的形成均以法治社会的存在为前提。2民事纠纷解决机制也可以称为对当事人民事权利的救济。对当事人民事权利的救济可分为私力救济、社会救济和公力救济。就以上纠纷解决方式而言，和解属

10、于私力救济，调解和仲裁属于社会救济，而民事诉讼则属于公力救济。3和解、调解、仲裁与诉讼四种民事纠纷解决方式，其强制性依次增加，其自愿性、自主性及自由度则依次递减。第二节 民事诉讼【13】乙因为购房急需用钱，向甲借人民币10万元，借款时双方约定1年后偿还。还款期到后，乙找各种借口拖延还款。甲无奈，向当地法院提起诉讼。法院向乙送达应诉通知书和开庭的传票后，乙既未提出答辩又未出庭参加诉讼，法院开庭时依据甲提供的乙出具的借据，判决乙偿还10万元借款。本案反映了民事诉讼的哪些特点？【14】甲与乙合伙做花卉生意，因在出资和分配上发生了争议，双方到当地的人民调解委员会调解，经过调解，双方达成了协议。后来因为

11、乙未履行调解协议，甲向法院起诉要求判决乙履行调解协议。法院应当如何审理这一案件？一、民事诉讼的特点（一）诉讼的特点1、存在对立的双方的当事人诉讼以存在双方当事人为前提。任何一种诉讼，都有双方当事人存在，都需要通过双方当事人的攻击与防御行为推动诉讼向前发展的。在诉讼进行中，如果一方当事人不复存在，诉讼就难以为继，如刑事诉讼中被告人死亡的，法院应终止审理，民事诉讼中原告死亡，没有继承人或者继承人放弃诉讼权利的，法院应当终结诉讼。2、法官居中裁判在诉讼中，法官处于中立裁判者的位置，法官需平等地对待双方当事人，保障双方当事人平等地行使诉讼权利。法官对双方当事人的主张和抗辩进行审理，根据双方当事人提出的

12、证据资料，双方质证、辩论的情形对案件做出裁判。3、以法律上的争议为审理对象。在诉讼中，法院审理的对象是法律上的争议，在刑事诉讼中，双方的争议是被告人的行为是否已构成犯罪，应当承担何种刑事责任，在行政诉讼中，双方的争议是被诉的行政行为是否合法，被告是否应当作出某种具体行政行为，而在民事诉讼中，双方的争议是民事法律中的财产权关系或人身权关系。4、按照诉讼法设定的程序进行。为了保证诉讼能够公平、迅速地进行，各国都制定了调整诉讼关系的法律，为诉讼设定了相应的程序，当事人和法院均需按照诉讼程序的要求按部就班地实施诉讼行为。5、以实体法作为裁判的依据。现代各国的诉讼均奉行依法审判，法官在处理诉讼案件时，不

13、仅要遵循程序法的规定，而且要遵循实体法的规定，在对实体问题作出判决时，要以相应的实体法作为判决的准绳。6、用判决作为解决争讼的典型方式。判决是法院解决诉讼案件的典型方式。在刑事诉讼中，法院须用判决来宣告被告有罪或无罪；行政诉讼中，法院用判决来宣告被诉行政行为是否合法，是应当维持还是应当撤销；民事诉讼中，虽然法院可以通过调解解决争讼，但判决仍不失为解决诉讼案件的典型方式，在当事人不愿意调解或者调解不成的情况下，法院仍然需要运用判决来确定当事人之间的民事权利义务关系。（二）民事诉讼的特点认识民事诉讼的特征，需从两个视角去观察，一是将它与诉讼外解决民事纠纷的方式进行比较，二是把它同其他诉讼制度进行比

14、较。与调解、仲裁这些诉讼外的解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼有如下特征： （1）民事诉讼具有公权性 民事诉讼是以司法方式解决平等主体之间的纠纷，是由法院代表国家行使审判权解决民事争议。它既不同于群众自治组织性质的人民调解委员会以调解方式解决纠纷，也不同于由民间性质的仲裁委员会以仲裁方式解决纠纷。 （2）民事诉讼具有强制性 强制性是公权力的重要属性。民事诉讼的强制性既表现在案件的受理和审理上，又反映在裁判的执行上。调解、仲裁均建立在当事人自愿的基础上，只要有一方不愿意选择上述方式解决争议，调解、仲裁就无从进行，民事诉讼则不同，只要原告起诉符合民事诉讼法规定的条件，无论被告是否愿意，诉讼均会发生，

15、被告将被强制性的带入诉讼程序。即使被告执意不参加诉讼，法院也可以作出缺席判决。如在案例1-3中，法院就对不应诉的被告作出了缺席判决。调解协议的达成，依赖于双方当事人的自愿，而判决则由法院依法作出，即使双方当事人对法院的判决都有意见，法院也会坚持依法裁判。人民调解、行政调解协议的履行依赖于当事人的自觉，没有强制力。法院裁判则不同，当事人拒不履行生效裁判所确定的义务，法院就会依据权利人的申请去强制执行。案例1-3，就反映了民事诉讼所具有的强制性特点。（3）民事诉讼具有程序性诉讼是依照法定程序进行的活动，无论是法院还是当事人和其他诉讼参与人，都要按照民事诉讼法设定的程序实施诉讼行为，违反诉讼程序常常

16、会引起严重的后果，如当事人未在法律规定的期间内提出管辖权异议，异议权就消灭；依法应当公开审理的案件未公开审理，法院的判决会被上级法院撤销等。诉讼外纠纷解决机制程序性较弱，和解如何进行完全由当事人自行决定，人民调解没有固定程序规则，仲裁虽然也需要按预先设定程序进行，但其程序相当灵活，当事人的选择权也较大。（4）民事诉讼具有终局性现代国家实行司法最终解决原则，把寻求司法救济作为公民对国家享有的宪法上的权利。发生民事纠纷后，当事人虽然可以选择调解解决，但法律仍然为当事人保留着向法院提起民事诉讼的权利；劳动争议虽然要先进行仲裁，但当事人不服仲裁裁决的，可以向法院提起民事诉讼。法院的判决是对纠纷的最终解

17、决，判决生效后，纠纷从法律上就得到了终局性的解决，不允许当事人就同一纠纷再次提起诉讼。与刑事诉讼、行政诉讼相比较，民事诉讼具有反映自身特质的如下特征：（1）当事人地位的互换性。民事诉讼发生在地位平等的双方当事人之间，在发生纠纷的时候，双方当事人都有可能作为原告，如合同关系的双方，婚姻关系的双方。即使是一方已经作为原告提起了诉讼，另一方也可以通过提起反诉的方式使自己居于原告的地位。这种当事人地位互换性在其余两类诉讼中不可能发生，刑事诉讼的公诉方总是处于原告的地位，刑事被告人也不可能提起反诉，而在行政诉讼中，相对人总是处于原告地位，行政机关则总是处于被告地位。（2）审理对象的民事性。民事诉讼中双方

18、当事人争执的是民法上的财产关系与人身关系，是关于物权、合同、侵权、婚姻、继承等方面的纠纷，法院须依据相关的民事实体法对争讼作出判定。在这一问题上，民事诉讼也明显地区别于刑事诉讼和行政诉讼。（3）当事人处置权利的自由性。民事诉讼的审理对象是民法上的财产权与人身权关系，而民法属于私法的范畴，民事纠纷一般只同纠纷的双方当事人相关，与国家利益、社会公共利益无涉 ，因而在民事诉讼中，当事人有权自由处置其实体权利与诉讼权利，如原告可以放弃诉讼请求，被告可以承认诉讼请求，原告可以撤回诉讼，双方当事人可以在诉讼中达成和解。刑事诉讼与行政诉讼涉及的都不是私权关系，因而作为控诉方的检察机关不能任意撤回诉讼，行政诉

19、讼中的被告一般也不能同对方达成和解。（4）法院解决纠纷方式的二元性。所谓二元性，是指法院既可以采用调解方式处置民事案件，也可以采用判决方式处置民事案件。法院对于民事案件，实行调解原则，可以尽量采用调解方式，调解不成的，再下判决，而法院之所以能够用调解方式处理，是由于民事纠纷一般属于私权性质的纠纷。在刑事诉讼与行政诉讼中，由于争讼的对象并非私权关系，所以不实行调解原则，法院一般不能采用调解方式解决争讼。民事诉讼的一般进程：起诉审查、立案答辩 审前准备开庭审理 1、通知立案 1、提交答辩状 1、交换证据 1、核对当事人 2、提起反诉 2、明确争点 2、交待诉讼权利 3、进行调解 3、陈述案情 3、

20、提出管辖权异议 4、调查证据 2、裁定不予受理 5、法庭辩论6、合议庭评议判决上诉审理 判决 申请执行 1、开庭审理（原则） 1、维持原判 2、不开庭审理（例外）2、自行改判 3、发回重审二、民事诉讼的目的 （一）为什么要讨论民事诉讼的目的 按照新华字典的解释，“目的”是指要想达到的地点或境地。从哲学意义上讲，目的是主体认识客体的过程中，按照自己的需要和对象本身固有的属性预先设计，并以观念形态存在于头脑中的某种结果。具有目的性是人类活动的显著特点，人与动物的本质区别就在于人的活动是有目的的。民事诉讼的目的，是指民事诉讼制度所要达到的目标和结果。明确民事诉讼的目的，具有重要的理论和实践意义。正确

21、确定民事诉讼目的，可以使立法者制定的民事诉讼法更加适应社会生活的需要，正确理解民事诉讼法的目的，可以使法院对民事诉讼法做出更为合理、适当的解释。民事诉讼的起点；立法论与解释论的根据。 （二）关于民事诉讼目的的学说 （1）私权保护说。该说认为民事诉讼的目的在于保护当事人依据实体法享有的民事权利。其理由在于，既然国家禁止私力救济，那么就应当建立民事诉讼制度来保护当事人的民事权利。该学说至今仍是德国的主流学说。该说的特点是从当事人的角度、从保护实体权益的角度来认识和说明民事诉讼制度的目的。 （2）私法秩序维护说。该说认为不能仅仅从保护个人民事权利的角度看待民事诉讼制度，民事诉讼是国家的司法制度之一，

22、而国家设立司法制度的目的除了在于保护个人的权利外，更在于维护国家的法律秩序，所以民事诉讼制度的目的应该定位于维护国家的民事法律秩序。该说侧重于从国家的角度来解读民事诉讼的目的。国家为调整私人之间的利害关系而制定了私法规范，并要求人们遵守，为了维持这种私法规范，并将其贯彻于实际生活中，国家设置了民事诉讼制度。（3）解决纠纷说。该说认为民事诉讼制度的目的在于解决当事人之间民事权利义务的争议。纠纷解决说为日本学者兼子一首创，现已成为日本的通说。其理论依据是：第一，权利保护说是以实体法先于程序法存在，当事人在诉讼发生前就依据实体法而享有权利为其前提条件的，但从诉讼制度的历史发展看，诉讼法恰恰是先于实体

23、法而存在的。第二，实体法并不是调整当事人之间民事关系的法律，它们是作为裁判规范，为法院审判民事案件而制定的。因此把民事诉讼法说成是贯彻实体法的手段是错误的。第三，实体法规定的权利只是一种权利假象，只有经过法院适用法律作出判决，这一权利假象才会变成实在的权利，因此实体权利是在诉讼之后产生的，诉讼不是保护权利的手段。通过对罗马法以来的民事诉讼制度史的考察，兼子一认为，民事诉讼早在私法不发达的时代就已经存在，以实体法为前提的民事裁判观念是近代法治国特有的法思想，因此，从历史的视角看，解决纠纷的要求比法具有更先行的地位。但纠纷解决说因不承认实体法（私法规范）对民事诉讼的前提性，则蕴涵有与法治国主义相抵

24、触的因素。（4）程序保障说。该说从程序的角度探寻民事诉讼的目的，把为当事人提供充分的程序保障解释为民事诉讼的目的。程序保障说是日本一些学者提出的观点，这些学者认为诉讼是否具有正当性不在于判决正确与否，而在于程序本身。因为判决是否正确难以验证，对法官发现真实的能力不能期望过高，实体法也有许多缺陷。持这一观点的部分学者认为，凡是从正当程序中产生的结果就是正确的。（5）多元说。多元说反对从单一的视角研究民事诉讼的目的，持多元说的学者认为不能只从当事人或只从国家的立场来说明民事诉讼的目的，而应当从诉讼制度设置者和诉讼制度利用者的双重立场来说明民事诉讼的目的。该说提出保障私权，维护私法秩序，解决纠纷均是

25、民事诉讼的目的。这些不同的目的在民事诉讼的具体制度中可以有所侧重。本教材认为，研究民事诉讼制度的目的，须注意以下背景：首先，在现代法治国家，国家负有建立完善的诉讼制度来保护公民的合法权益的义务；其次，维护民事法律秩序也是国家设立民事诉讼制度的应有之义；第三，法官在诉讼中不仅要适用程序法，也要依据实体法的规定作出裁判；程序公正固然极为重要，但当事人进行民事诉讼绝不仅仅是为了获得程序公正；第四，讨论这一问题必须考虑我国民诉法第2条关于民事诉讼法任务的规定，该条把保护当事人行使诉讼权利，保证法院正确、及时审理民事案件，保护当事人合法民事权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序和经济秩序作为我国民事诉

26、讼法的任务。因此，我们认为民事诉讼的目的，不能仅仅从当事人的角度考虑，也不能只从国家的角度考虑，不能只从实现实体公正的角度认识，也不能仅从程序本身及程序公正认识。从多元的视角来认识民事诉讼制度的目的是妥当的，也是符合该制度的现实状况的。本教材赞成用多元说来说明民事诉讼的目的。对民事诉讼目的作相对性把握；主体多元；价值观多元；时期变化；我国民事诉讼法任务多元。三、民事诉讼制度与周边制度的关系（一）与人民调解制度的关系人民调解是我国解决民事纠纷和轻微刑事案件的一项重要制度。人民调解有着悠久的历史。早在上个世纪的40年代，一些抗日根据地政府就开始建立并大力推行人民调解，还用立法规范人民调解制度。新中

27、国成立后，用人民调解解决民事纠纷的传统得到了继承和发扬，政务院于1954年2月颁布了人民调解委员会暂行通则，对人民调解委员会的性质、任务、组织、职权、活动原则、工作方法等作出规定。我国现在有多部法律、法规、司法解释、行政规章规定了人民调解制度，其中较为重要的有民事诉讼法、人民调解委员会组织条例（国务院，1989年）、民间纠纷处理办法（司法部，1990年）、关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定（最高人民法院，2002年）、人民调解工作若干规定（司法部，2002年）。人民调解由人民调解委员会具体负责调解。人民调解委员会是村民委员会，居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会在基

28、层人民政府和基层人民法院指导下工作。人民调解委员会进行调解须遵循三项原则：依据法律、法规、规章和政策进行调解，法律、法规、规章和政策没有明确规定的，依据社会公德进行调解；在双方当事人自愿平等的基础上进行调解；尊重当事人的诉讼权利，不得因未经调解或者调解不成而阻止当事人向人民法院起诉。人民调解委员会在调解中，应当在查明事实，分清是非的基础上，经充分说理，帮助当事人达成调解协议。人民调解委员会主持下达成的调解协议依赖当事人自动履行，不能作为法院强制执行的依据。当事人达成调解协议后一方反悔的，另一方当事人可以请求基层人民政府处理，也可以向法院起诉。人民调解在实践中遇到的问题是调解达成的协议对双方当事

29、人没有任何约束力，一方不履行调解协议，另一方只能到法院起诉，起诉到法院后，法院也不考虑双方已达成的调解协议，只是对原纠纷进行处理，就好像调解协议根本不存在似的。这种状况在相当程度上妨碍了当事人选择人民调解。为了解决上述问题，需要赋予调解协议某种法律上的效力。2002年，最高人民法院颁布了关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定，规定明确了经人民调解委员会达成的协议具有民事合同的性质，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除调解协议，一方不履行调解协议，另一方可向法院起诉请求履行调解协议。在这一诉讼中，法院审理的对象是调解协议的效力问题，而不是原民事纠纷，因而被告所能提出的抗辩事由是相当有限的，只能就调解协议存在无效或得撤销的事由进行抗辩，若未能提出上述抗辩事由或抗辩事由不成立，法院确认调解协议的效力，支持原告的请求。这就从根本上改变了人民调解协议无任何法律约束力的状况。（二）与仲裁制度的关系仲裁制度就其典型形态而言是民商事仲裁。仲裁与诉讼，是我国解决民事纠纷的两种不同方式这两种方式既各具特色，相互区别，又存在着密切的联系。 1仲裁与诉讼的区别主要表现在以下八个方面： （1）审理机构的性质不同。审理仲裁案件的是各个仲裁委员会,它们均属民间仲裁机构，它们相互之间无上下级关系和隶