国际私法一Word文档格式.docx

1、赵欣伯是原满洲国人，死后在日本留有巨额财产，赵的妻子赵碧琰为我国公民，对于这笔位于日本的遗产享有继承权。3、民事法律关系据以产生、变更或者消灭的法律事实发生在国外例如，一位定居在英国的华侨，向英国有关机关提出请求，将他所有的一套在伦敦的房屋遗赠给武汉的一位亲属。民事关系的涉外因素，可以是单一的，也可以是多元的，构成涉外民事关系，只要其中有一项具有涉外因素就可以。（二）涉外民事关系的特征1、涉外民事关系是在国际交往中产生的，它必然具有国际性,会产生法律冲突。涉外民事关系是发生在不同国家之间的民商事法律关系。因此，无论国际民事关系的过程，或者法律关系的构成要素均具有某种国际因素。2、国际私法所调整

2、的涉外民事关系是广义的民事法律关系。民事法律关系是平等主体之间的财产关系或与财产有关的人身关系，其特征是法律地位平等相互间等价有偿。由于各国经济发展水平的差异，以及历史传统等不同，各国民法所调整的范围不尽相同，有些国家实行民商分立的法律制度，如法国、德国等国家；而有些国家实行民商合一的法律制度，将尚事法律关系包括在民法的范围之内。如瑞士、意大利等国家。尽管各国民法的范围有如此的区别，然而国际私法所调整的涉外民事关系是所有的民事关系和商事关系，因此我们有时也称为涉外民商事法律关系。3、国际私法所指的外国，不仅指拥有主权的国家，同时也包括具有独特法律制度的地区。如英国有苏格兰、英格兰和北爱尔兰等法

3、域，我国已于与1997年1999年开始对香港和澳门恢复行使主权，是我国成为一个多法域国家。法律冲突是涉外民事法律关系最为突出的特征，解决涉外民事法律冲突是国际私法的核心，因此，我们必须对涉外民事法律冲突进行深入的研究和剖析。 二、涉外民事法律冲突 （一）概念法律冲突，又称法律抵触，是指涉外民事法律关系涉及两个或者两个以上不同国家的法律，有关国家的法律对处理该民事关系的规定不一致，而它们又竟相要求自己的法律适用于这一法律关系，使之存在着矛盾冲突的现象。例如，中国一男一女在西班牙结了婚，举行的是宗教婚姻仪式。其婚姻在中国是否有效呢？西班牙主张的是宗教婚姻仪式，而我国法律规定结婚必须经过合法登记。在

4、确定这一婚姻关系的效力时，究竟应适用何国的法律，便产生了法律适用上的冲突。（二）法律冲突产生的原因一般认为，涉外民事法律冲突的产生，是由以下几个原因共同作用而产生的：1、各国的民、商事法律对同一问题的法律规定不同世界各地区的发展是不平衡的，由于政治、经济制度的不同，地理因素和民族传统等因素的影响，各民族国家从本国的利益出发制定相应的法律制度，调整社会经济关系。因此，不仅社会制度不同的国家之间对同一问题的法律规定不同；而且，社会制度相同的国家之间法律规定的差异也是显而易见的。如西方发达国家存在着两大法系，中世纪首先在英国形成的英美法系来源于英国的习惯法，其特征是强调判例在法律适用上的效力；而欧洲

5、大陆法系起源于罗马法，其特点是强调法律的成文化、系统化和法典化。深受罗马法影响的1904年法国民法典和1896年的德国民法典，就是大陆法系法律的典型代表。这些不同法律体系、文化传统下产生的法律规定的差异较大，在民事法律制度方面的表现尤为突出。各国民商事法律对同一问题的法律规定不同，是涉外民事法律冲突产生的重要客观原因。2、各国在一定条件下和范围内，承认外国民商事法律在内国的域外效力一国民事法律的地域效力，通常可分为域内效力和域外效力。所谓法律的域内效力，是指该国法律要管辖该国境内的一切人和发生的一切事件。所谓法律的域外效力，是指该国法律对具有该国国籍的一切人都有效，即使其居住在国外时亦同。前者

6、也称为法律的属地效力；后者也称谓法律的属人效力。按照国家主权原则，每个国家在制定法律时，有权确定其法律具有某种域外效力。但是，自己对其自身法律域外效力的确定，只有得到有关国家的承认，才能起到实际调整社会关系的作用，出现一国法律的域内效力和另一国法律域外效力发生法律适用上的冲突。假如各国相互拒绝承认外国法律的域外效力，则这种法律冲突便不会产生。而在国际实践中，各国在一定条件下和范围内均承认外国法律的域外效力，这种彼此的相互承认，是国际民商事经济活动开展的基础，但是随之产生的法律适用上的冲突，也对法律调整提出了需要解决的问题，国际私法即是针对解决法律冲突的问题而产生的。例如，有一位22岁的瑞士公民

7、在西班牙的行为能力发生争议，对西班牙法院来说，同时涉及瑞士和西班牙两个国家的法律效力，即既涉及西班牙法律的域内效力，又涉及瑞士法律的域外效力。依西班牙法律成年年龄为25周岁，该瑞士人无行为能力，而依瑞士法律成年年龄为22周岁，该瑞士人有行为能力。因此，对该瑞士人行为能力的确定，就是由西班牙法律的域内效力和瑞士法律的域外效力竟相要求调整该人的民事行为能力而发生的冲突。因此，有学者认为，法律冲突在本质上就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突。3、各国之间存在着正常的经济和民事、文化交往，产生了大量的民商事法律关系国际交往是民族国家生存与发展所不可缺少的，有专家认为：如果一个国家的经济

8、总量超过1万亿美元，就可以称为经济大国，同时如果人均国内生产总值超过一万美元，就可称为经济强国。我国目前的经济总量为13万亿美元，而美国和日本人均都超过了3万美元，从综合国力来看，如果美国为100，欧洲即为70，日本为50，中国为25，可见，中国从经济大国走向经济强国，还有一段较长的路要走。有专家预测，到2015年，中国的国内生产总值将达到99亿美元。法律冲突的产生除上述两个原因外，还必须有正常的民事、经济往来。因为只有在这种国际民商事交往中民事法律关系才可能涉及两个或者两个以上国家的法律，进而产生法律冲突。国家之间若不发生民事交往，也就不会发生法律冲突。4、各国具有独立的司法权例如，由于国家

9、之间处于政治上的对抗、或者战争状态等，某些国家在某段时期内没有发生民事经济往来，自然也就不会发生法律冲突了。上述三个条件，对于发生法律冲突来说，是缺一不可的。也就是说，这三个条件必须同时存在，才能发生法律冲突。否则法律冲突便不能发生。三、调整涉外民事法律冲突的方法涉外民事关系法律冲突的解决，一般认为有三种解决的方法或途径：（一）运用国内专用实体法律规范调整涉外民事法律冲突国内专用实体法律规范是一国所制定的专门调整涉外民事关系的国内实体法。它可以直接确定涉外民事关系当事人的权利与义务。适用国内专用实体法律规范来调整涉外民事关系实际上排除了有关外国法适用的可能性，从而也就排除了内外国民商事法律发生

10、冲突的可能性。如1991年的中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法第五条规定：“外商投资企业的企业所得税和外国企业就其在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的所得应纳的企业所得税，按应纳税的所得额计算，税率为百分之三十；地方所得税，按应纳税的所得额计算，税率为百分之三。”“第七条：设在经济特区的外商投资企业、在经济特区设立机构、场所从事生产、经营的外国企业和设在经济技术开发区的生产性外商投资企业，减按百分之十五的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济技术开发区所在城市的老市区的生产性外商投资企业，减按百分之二十四的税率征收企业所得税。设在沿海经济开放区和经济特区、经济

11、技术开发区所在城市的老市区或者设在国务院规定的其他地区的外商投资企业，属于能源、交通、港口、码头或者国家鼓励的其他项目的，可以减按百分之十五的税率征收企业所得税，具体办法由国务院规定。采用国内专用实体法律规范，确定涉外民事关系当事人法律地位，以及解决法律纠纷十分简便。但也应当看到，既然涉外民事关系与外国有某种联系，也就关系到该有关外国的利益，若一国法院片面地采用内国法律解决涉外民事关系，相应的外国也会采取对抗措施，这样将不利于国际民事交往的进行。因而从各国的实践来看，大多数国家只是在一定范围内制定并采用国内专用实体法规范，来调整涉外民事法律关系。（二）采用国际统一实体法律规范调整涉外民事法律关

12、系国际统一实体法是指有关国家之间制定的，调整国际民商事关系的双边或者多边国际条约。这种国际统一民商事实体法条约能够直接确定缔约国之间当事人的民商事法律关系的权利和义务。采用这种规范直接解决当事人之间的纠纷，避免或者说消除了法律冲突的发生，因此也被称为直接解决法律纠纷的方法。从理论上说，它是调整国际民事关系法律冲突的一种较理想的、有效的法律，而且是从根本上调整法律冲突的方法和途径。因而只有各国间缔结的国际统一实体法，才能最终消除法律冲突产生的基本因素。例如，1980年的联合国国际货物销售合同公约第54条规定：“买方支付价款的义务包括根据合同或任何有关法律和规章的步骤的手续，以便支付价款。二战以来

13、，国际统一实体法条约不断出现。如1969年的国际油污损害民事责任公约；1929年的统一国际航空运输某些规则的公约（华沙公约）；1980年的联合国国际货物销售合同公约等。上述公约我国均已参加。众所周知，通过国际条约建立统一的国际统一实体法规范，调整国际民商事法律冲突，是较为理想和彻底的，然而各国在尖锐的利益冲突中，要想在所有的问题上缔结统一的国际条约是非常困难的。这就客观地反映了制定国际统一实体法的艰难性。（三）通过冲突规范，间接调整国际民事法律冲突冲突规范是指出某类涉外民事关系应适用何国法律的规范。即它是指出某一涉外民商事争议应依据哪个国家的国内实体法来调整的法律规范。例如我国2010年涉外民

14、事关系法律适用法第二十一条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。冲突规范本身并不能直接确定当事人之间的赔偿责任，因此，冲突规范是一种间接调整涉外民商事法律冲突的方法。冲突规范是传统调整国际民事法律冲突的方法，它避免了直接适用内国法所带来的片面性，也被认为是解决国际民事法律冲突最基本的方法，因此，有时也将冲突规范称为国际私法规范。制定冲突规范有两种途径：其一是通过国内立法的形式制定各国自己的冲突法规范，这是冲突法规范的主要方面。如1896年的德国民法施行法，1898年的日

15、本法例，1989年的瑞士联邦国际私法法规。2010年10 月28日我国颁布的涉外民关系法律适用法等。其二是通过缔结国际条约的形式，制定统一的冲突法条约。如1928年拉美国家间制定的布斯塔曼特法典。海牙国际私法会议1973年的产品责任法律适用公约，1978年的代理法律适用公约等。四、若干不同性质的法律冲突除国际民事法律冲突外，还有区际法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突等。（一）区际法律冲突 1、概念。区际法律冲突是指一主权国际内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突。在国际私法上，一般将一国内部各个具有独特法律制度的地区称为“法域”。而其一国存在数个法域的国家，被称为多法域国家或者“

16、复合法域国家”或者“法律不统一国家等”。世界上多法域国家并非个别，如美国各州拥有一定的民事立法权，各有自己的民商法律制度，因而法律冲突时有发生；在英国英格兰苏格兰和北爱尔兰的民事法律不同也经常发生冲突。此外，加拿大、澳大利亚、瑞士、德国、港澳回归后的中国，也都存在法律冲突的问题。区际法律冲突发生的原因各不相同，如国家的联合与合并、分裂国家的统一等。2、区际法律冲突的特点。第一，属于一主权国家领域范围内发生的法律冲突；第二，是一国内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突；第三，属于一国内不同地区间的民商事法律冲突。3、区际法律冲突的解决。各国解决区际法律冲突的途径，普遍通过冲突法进行解决。这种

17、解决一国内部区际法律冲突的法律，一般称为区际私法或者区际冲突法，也有的国家称为区际法律适用法。（二）时际法律冲突时际法律冲突是指一国的民事法律发生了新、旧更替，而依旧法产生的民事关系发生纠纷时，应适用新法还是旧法所产生的法律适用上的冲突。各国解决时际法律冲突的制度一般称为时际私法。（三）人际法律冲突人际法律冲突是指一主权国家内适用于不同宗教、种族、等级之间的人的法律，而产生的法律适用上的冲突。如现今的印度、土尔其、叙利牙等国家当事人往往因宗教信仰不同，而适用不同的婚姻法律规定。公元610世纪期间，日尔曼人征服了欧洲，但未建立起统一的政权，在其控制的辖区内，罗马人仍适用罗马法，日尔曼人仍适用日尔

18、曼法，法兰克人仍适用法兰克法律等。解决人际法律冲突的法律在国际私法中称为人际私法。第二节 国际私法的范围众所周知，对象和范围是确定某一法律部门的基础，是一个法律部门实现其功能的领域。对象指出国际私法的内涵，而范围划定其外延，两者有着密不可分的联系。对于国际私法的范围有两种不同的研究角度和理解：一是指涉外民事关系中的那些问题应由国际私法来调整，即国际私法调整的对象；两一个是指国际私法应该包括那些国际私法规范，即国际私法规范的组成。两种理解在实质上并无多大区别，但后一种理解较为直观，因此，我们经常采用此种表述方式。那么，国际私法应包括哪些规范呢？各国立法和学者一般认为，冲突规范属于国际私法的规范，

19、但对于统一实体法规范、国内专用实体法规范、外国人民事法律地位规范、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范等，能否作为国际私法的规范存在不同的观点和分歧，归纳起来主要有以下主张：一、有关国际私法范围的三种主张（一）主张国际私法应主要包括1、冲突规范；（同时认为）2、国际民事管辖权规范；（以及）3、外国民商事判决的承认与执行程序规范。也应属于国际私法的范围该主张认为国际私法的中心任务或者主要目的，就是解决涉外民事关系的法律适用问题，而解决法律冲突问题的冲突规范是其基本规范。这一主张以英美的国际私法实践和学者的主张为代表。美国大法官施托雷（story）1835年在其法律冲突论一书中指出：“关于法律冲

20、突的问题也可以很适当地称为国际私法。在英美等普通法系国家，认为国际民事管辖权是内国法院解决涉外民事案件的基础，法院判决的承认与执行是解决涉外民事争议的全部体现和结果，因而英美等国认为上述三种规范属于国际私法的范围。（二）主张国际私法的范围不仅应包括1、冲突规范、2、国际民事诉讼程序规范、而且还应包括3、国籍及外国人民事法律地位规范。以法国为代表的大陆法系国家多采用这一主张法国著名的法学家巴迪夫在其国际私法总论一书中指出：“法国传统的国际私法依次研究权利主体（国籍和外国人法律地位）；权利的行使（法律冲突）和权利的承认（管辖权的冲突）。他们认为国籍和外国人民事法律地位是国际民事法律关系产生的前提条

21、件，而且冲突规范中时常指定适用当事人的国籍国法，因此确定国籍的规范和内国赋予外国人在内国法律地位的规范，应属于国际私法规范的范围。（三）认为国际私法的范围不仅包括1、冲突规范，而且应包括2、国际统一实体法规范。同时3、国内专用实体法规范，4、外国人民事法律地位规范，以及5、国际民事诉讼和6、国际商事仲裁程序规范等，均属国际私法的范围。持这种主张的以独联体和东欧国家为代表。如前苏联的隆茨，匈牙利的萨瑟，原东德的魏曼（H Wiemann）等均持该主张。萨瑟认为：国际私法是调整国际性的，即与几个法律体系相联的，含有涉外因素的民法，家庭法和劳动法等法律关系的总称。其中一部分是直接法律规范（实体规范）；

22、一部分是间接法律规范（冲突规范）。魏曼（H Wiemann）认为：国际私法除了包括不具有重要意义的冲突规范之外，还包括：调整具有国际因素的法律关系,即包含在国际条约中的直接规范（交货共同条件等）；国内法中调整这种法律关系的直接规范。他们将国际统一实体法规范和国内专用实体法规定划入了国际私法的范围。我国部分学者，如李浩培、姚壮、任继圣、李双元等也都持这一主张。然而统一实体法规范作为国际私法的范围是国内外学者争论的焦点。对此问题作肯定回答的被称为大国际私法学派，作否定回答的被称为小国际私法学派。（四）我们研究的范围包括：1、国籍和外国人民事法律地位规范，2、冲突法规范，3、国际民商事程序法律规范等

23、相关问题。1、国籍和外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范是规定外国的自然人、法人在居留国在何种范围享有民事权利，承担民事义务的规范。给予外国人民事法律地位，是国际民事交往的前提，因此它应属于国际私法规范的范围。外国人民事法律地位规范既可表现在国内立法中，也可表现在国际条约中。例如1979年7月1日通过的中华人民共和国中外合资经营企业法第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司，企业和其他经济组织，或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其他经济组织共同举办合营企业。外国人在居留国享有一定权利，是外国人在居留国

24、从事民商事活动，参与民商事法律关系的前提条件，如缔结合同、结婚、收养子女、继承遗产等。反之，如果外国人在居留国不享有某些权利，如法律规定外国人在我国不能对土地取得所有权，则有关这方面的涉外民事关系便不会发生。世界上以法国为代表的一些国家将其作为国际私法的范围。2、冲突规范冲突规范又叫法律适用规范，它是指出某类涉外民事法律关系应适用何国法律的规范。如我国民法通则第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法。这是两条在国际上比较通用的冲突规范。冲突规范的特点是，其本身并不直接确定某个涉外民事关系当事人间的具体

25、权利和义务，它只有与其所指定的某国实体法相结合，才能最终确定当事人的权利义务，解决争议。冲突规范的总和称为“冲突法”，是国际私法最重要的组成部分，占有非常重要的地位。各国的国私法学者，对国际私法的研究，一般均开始于冲突规范。国际私法的很多理论和制度都与冲突规范有关。因此，英美学者将国际私法称为冲突法，视冲突法为国际私法的同一语。3、国际民、商事程序法规范国际民商事程序法规范主要包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序法律规范。在此，我们只研究国际民事诉讼的重要部分，全面研究国际民事诉讼和国际商事仲裁程序法律规范的任务将另开课程研究。国际民事诉讼程序就是指一国法院审理国际民事案件和当事人及其他诉讼参与

26、人进行民事诉讼行为时所应遵循的专用程序。国际民事诉讼法就是这些专用程序规范的总称。涉外民事案件，通常由一国法院或仲裁机构处理。在法院解决争议的过程中，各国大都依据本国的诉讼程序来进行裁判，并作出裁判。但涉外民事诉讼案件，往往与不同的国家有关，因此有一些诉讼行为可能要在领域外进行，或者由外国的司法机关协助完成。如诉讼的管辖权问题；司法文书的送达、诉讼取证、诉讼费用担保、判决的承认与执行等等。都是国际民事诉讼的特殊程序。国际民事诉讼是解决涉外民商事争议的主要途径，也是不可缺少的环节。因此，多数国家的国际私法，典中包含了国际民事诉讼程序规范。如1992年的土尔期国际私法和国际诉讼程序法，1987年的

27、瑞士联邦国际私法等。在此我们也将其纳入国际私法的范围。以上三种规范，从不同的方面以不同的方式，促进和保障了涉外民商事关系的顺利进行，同时也发生争议后，又能保障争议得以及时、妥善的解决。习惯上我们将其确定为国际私法的范围。二、国际私法的定义国内外学者给国际私法作过各种定义，下面稍作列举：（一）依调整对象，将其定义为“专门调整涉外民事关系的法律规范的总称。”（姚壮、任继圣在其国际私法基础一书中的表述）或者“调整涉外民事关系的法律部门。”（韩德培主编的国际私法）。虽指出了国际私法的调整对象，但未提出其本质特征，也未能反映国际私法的明确范围，显得太笼统。（二）从解决涉外民事法律中法律冲突的角度出发，进

28、行定义。法国的佛里克斯定义为：是供判定不同国家私法之间的冲突的规范的总和。荷兰法学阿瑟将其定义为：提供判定什么法律能适用于不同国家的当事人之间的法律关系或者能适用于国外所为行为的原则的法律，换句话说，就是提供一国领域内适用他国法律的原则的法律。董立坤教授在其国际私法论中指出：“国际私法是对于涉外民事法律关系决定适用法律，及如何适用法律的法。从传统国际私法来说，上述定义是比较切合国际私法本质的。（三）用列举规范的方法进行定义英美的学者一般将其定义为：在处理涉外民事案件时解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的法律规范的总和，所以在英美国际私法被称为Conflict of Laws.美国学者温

29、特劳布（BJWeintroub）在其冲突法评论（1980年第2版）中说，冲突法的三个主要问题是：可以在什么地方起诉？可以适用什么地方的法律？以及对案件作出的判决在其他管辖权下有什么效力？（四）依国际私法的调整对象、特征和范围来进行定义：李双元教授在国际私法（1991）中指出：国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时包括外国人民事法律地位的规范、避免和消除法律冲突的统一实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。我们基本赞用这一定义，但对统一实体规范，和仲裁规范排除在定义外。国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以确定外国人民事法律地位为前提，以解决法律冲突为核心，由法律适用规范，国籍和外国人民事法律地位规范所组成，并通过国际民事诉讼程序规范进行司法保护的一个独立的部门法。第三节 国际私法的渊