论我国刑事非法言词证据的范围和效力Word格式文档下载.docx

1、 （一）对明文列举的“刑讯逼供、暴力、威胁”的理解 关于非法取证方法的种类,本条明文列举了“刑讯逼供”、“暴力”、“威胁”这三种,在审判过程中,只要法庭认定某犯罪嫌疑人、被告人的供述是通过刑讯逼供手段获得的,或者认定某证人证言、被害人陈述是通过暴力、威胁手段获得的,则该言词证据就应无疑义地被排除,也即被绝对排除。 这里的“刑讯逼供”和“暴力”强迫获得证词实质含义相同,仅针对不同对象区别使用。刑讯逼供和暴力手段不仅包括那些对被告人进行的实际身体虐待手段,还包括那些使被告人产生极度身体不适感觉的手段,例如针对被告人采取长时间不间断的讯问、饥饿、长期强光照射等方法。这里的“威胁”,主要指心理强迫手段

2、。与使用暴力手段一样,心理强迫手段也可以有效地征服犯罪嫌疑人的意志。心理压力可以表现为多种形式。它可能仅仅产生于一个暗示:如果被指控者招供,其“处境就会有所好转”。它也可能是其他一些许诺或奖励,诸如,保证不会针对其配偶采取任何不利行为,或者,如果被告人招供,他们会竭尽全力为其家庭提供福利救济。精神压力还可能来源于针对被告人的家庭成员采取不利行为的威胁,诸如将带走被告人的小孩并将他们留在孤儿院,除非被告人作出招供。 根据本条,对于犯罪嫌疑人、被告人供述,仅通过刑讯逼供这一种非法手段获得应被绝对排除;对于证人证言、被害人陈述,不仅通过暴力这种非法手段获得的应被绝对排除,通过威胁这一非法手段获得的也

3、应被绝对排除。这一“差别待遇”表明,刑事诉讼法（20XX）相对于刑事诉讼法（1997）及两高相关司法解释对证人和被害人的法益保护强度更高。换言之,相对于侦查机关非法取得证人证言、被害人陈述,司法机关对侦查机关非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述更能容忍。之所以如此,是因为犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪并具有社会危害性,侦查机关因破案之需可以更多限制其权利。 （二）“等非法手段”该如何理解 对于刑事诉讼法（20XX）明文列举的三种绝对排除手段及其获得的言词证据,法官理解起来并不难;比较难理解的是“等非法手段”。对于这个问题,我们分两步解答:第一步,有哪些“等非法手段”?第二步,出现这些“等非法手段”取得的

4、言词证据时怎么办? 关于第一步,有哪些“等非法手段”?参照刑事诉讼法（20XX）第50条的规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”,刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段所规定的“等非法手段”,对犯罪嫌疑人、被告人供述的取得而言,至少有“威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”;对证人证言、被害人陈述的取得而言,至少有“引诱、欺骗以及其他非法的方法”。在刑事司法实务中,除了暴力、威胁外的非法手段,主要是欺骗和引诱。引诱和欺骗通常体现在询问技巧中,询问技巧通常旨在攻击个人的弱点。这种技巧表现为虚假的同情、责备被害人、对涉及被告人的案件严重性程度作出欺骗性描述,或者使用软硬

5、兼施的讯问手段。 参照规范比较周详的德国刑事诉讼法第136a条,该条规定,“（一）对被指控人决定和确认自己意志的自由,不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁,禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损被指控人记忆力、理解力的措施,禁止使用。（三）第一款、第二款的禁止规定,不顾及被指控人同意,必须适用。对违反这些禁令所获得的陈述,即使被指控人同意,也不允许使用。”本条规定的“等非法手段”,对犯罪嫌疑人、被告人供述的取得而言,至少有“虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催

6、眠等方法,威胁、虚假承诺,有损被指控人记忆力、理解力的措施”;对证人证言、被害人陈述的取得而言,至少有“虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法,虚假承诺,有损被指控人记忆力、理解力的措施”。 关于第二步,出现这些“等非法手段”取得的非法言词证据之后怎么办?举例来说,法庭确认某犯罪嫌疑人、被告人供述是通过“威胁”方法取得的,此时法庭究竟是不考虑该案具体情况就绝对排除,还是考虑该案各种因素后视情况裁量排除?对此,有两种针锋相对的观点。一种观点认为,此时应绝对排除;另一种观点认为,此时应综合全案情况裁量排除。 我们赞成后一种观点。理由主要有以下三点: 首先,确定为裁量排除更符合

7、现行刑事非法言词排除规则的立法旨意。从逻辑上说,刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段是刑事诉讼法（20XX）第50条中段的后果规范,即前者要求“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”,后者规定了违反该要求的程序后果特定情形下的证据排除效果。尽管这两个条款具有逻辑上的关联,但是措辞明显不同,刑事诉讼法（20XX）第50条中段将“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗”这四种非法取证方法明文一并列举。但是,刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段规定,“采用刑讯逼供等非法方法”收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除;“采用暴力、威胁等非法方法”收集的证人证言、被害人陈述应当予以排

8、除。同一部法典中针对同一内容但表述明显不同,这绝非立法机关的疏漏,而是立法机关的特意安排。这种特意安排旨在将“等非法手段”获得的言词证据与明示列举的三种非法手段获得的言词证据效力相区分。后者的效力应为绝对排除,前者即应为基于裁量的相对排除。 其次,确定为裁量排除更符合法制发达国家刑事非法言词证据排除规则的实践。在德国,根据前引的德国刑事诉讼法第136条a款,对于虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法,有损被指控人记忆力、理解力的方法,绝对禁止。但是,对于强制措施、威胁、许诺都没有一概禁止,而采取了相对的部分禁止。在美国,美国宪法第十四修正案,即正当程序条款的涵义之一就是可

9、以被采纳的供述必须是自愿作出的,被迫作出的供述不得在刑事诉讼中用作反对被告的证据。关于如何检验自愿性,在克莱维斯诉得克萨斯州案（1967年）联邦最高法院指出确认自愿性,要根据某供述被提取时的“总体情况”。在日本,刑诉法学界认为,是否有虚伪自白的可能或侵害供述自由的可能,应当就各具体案件,综合讯问的时问、场所、环境、气氛、嫌疑人或被告的地位、职业、年龄、教育程度、健康状况、疲劳程度、调查官的人数、语言及态度等一切情况,具体、个别地进行判断,而不能抽象地评价。中国现行规定采取的这种明示非法手段获取言词证据绝对排除和非明示非法手段获取的言词证据相对排除与比较法的通行做法较为一致。 再次,确定为裁量排

10、除符合中国刑事司法的现实状况。刑事司法既追求有效打击犯罪,又追求切实保障人权。基于我国当前社会治安整体恶化、刑事案件高发、刑侦技能和装备水平较低的现状,我国侦查工作相当长时间内还必须依赖人证,特别是被告人口供,如果对于通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗获得的口供一律排除,不切合实际,其结果是高标准的法律规定形同虚设,潜规则横行无忌。采取现行规定,一方面将刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人口供,暴力、威胁方式获得的证人证言、被害人陈述绝对排除,杜绝社会深恶痛绝的“刑讯逼供”、“暴力取证”等;另一方面,将“等其他非法手段”获得的言词证据相对排除,赋予审判机关以裁量权,从而审判机关能综合个案的各种因素以及

11、社会的相关情况进行个案裁量,这样既能保证对“其他非法手段”获取言词证据的威慑力,又能灵活适应刑事司法实际需要和国民观念的变迁。 （三）非法言词证据排除规则是否规范私人违法取证 非法言词证据规范的是哪类取证主体非法取得言词证据?究竟是仅规范侦查机关刑事取证中的非法取得言词证据行为,如两高三部,还是也规范私人在刑事诉讼中非法取得言词证据行为? 笔者认为,应该参照德国的做法,原则上不适用于私人违法取证行为,但是当私人采用特别严重的侵害人格尊严的手段取得言词证据时,也可例外地被排除。在德国,一般认为,德国刑事诉讼法第136条a款仅对侦查机关或侦查机关委托的私人取证适用,对于未受侦查机关委托的私人自行取

12、证并不适用,因此通常私人采用前述非法手段获取的被告人供述等仍然可以作为证据使用,但是当私人采用特别严重的侵害人性尊严的手段时,如刑讯逼供、拷问等,则例外地也可被排除使用。此外,警察人员也不得假装成私人的身份来对被告问话,籍以规避刑事诉讼法第136条a款的告知义务。 美国法的做法与德国类似。一般认为,私人的行为不代表法律执行机构,没有对被告进行宪法权利忠告的义务,所以米兰达规则不适用于私人取证。因此,尽管事先没有米兰达仪式,向私人作出的归罪性供述仍然可以用来反对供述者自己。但是,自愿性检验仍然适用于私人获取的被告人供述,因趋于逼迫或引诱而向私人作出的供述,不能被采纳。  二、非法言词证

13、据的效力 根据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段,“采用刑讯逼供等非法方法获得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法手段取得的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”。该条第2款规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据本条,非法言词证据的排除效力提前至侦查、审查起诉阶段。这使得非法言词证据可能经过三重审查,大大强化了非法言词证据的排除效果。 从解释学的立场看,上引刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段和第2款表述至为明确,但本条规定,遗漏了非法言词证据效力的若干重要细节,可能会给司法实务界带来困扰

14、。这些遗漏的重要细节,至少包括以下三个问题:首先,该不能作为定案根据的非法言词证据仅包括通过非法手段所直接获得的非法言词证据,抑或包括通过使用非法言词证据而再获得的证据?其次,如果非法言词证据被确认为确实通过非法手段取得,但是其内容经确认为真实,则该非法言词证据能否作为定案根据使用?再次,非法言词证据不能作为定案根据使用,但是能否作为弹劾证据使用或经过被取证人的同意而使用? （一）非法言词证据基础上获得的衍生证据能否作为定案根据 毫无疑问,通过非法手段直接获得的言词证据不能作为定案根据,也即与非法手段具有直接因果关系的言词证据属于非法言词证据的范围,其不能作为定案根据。这种直接因果关系的判断大

15、体上与侵权法上经常讨论的因果关系判断相类似。侵权法上,通常将因果关系的判断采取事实上的因果关系和法律上的因果关系的两分模式。在事实上的因果关系理论框架内,又有一般的必要条件理论,还区分特定情况下的其他标准;在法律上的因果关系理论框架内,又有德国“相当因果关系说”和英美“合理预见说”等的不同。原则上,侵权法上的因果关系认定理论上对证据法上非法取证手段与其取得的非法证据之间因果关系认定深具参考价值。 不过就一般证据法实务而言,因果关系判断较为容易。就非法手段与取得的言词证据之间因果关系判断而言,基于言词证据调查的迅捷性、即时性,通常认为只要侦查人员的非法手段与随后获得的言词证据之间存在时间上的紧密

16、,就足以认定两者之间存在因果关系。这一认定多数情况下不会存在疑难。不过,有疑难的是不可采的言词证据与其后获取的言词证据之间的。最典型的是不可采供述与其之后获取的供述之间的。例如,犯罪嫌疑人于警察第一次讯问时因受刑讯逼供而作出了供述,警察第二次讯问时没有再进行刑讯逼供但是犯罪嫌疑人作出了第二次供述。本案中的第一次供述属于非法证据,应被排除,殆无疑义;有疑义的是该第二次供述是否应该也被排除? 对此问题的解答,没有统一的答案,应视先前的非法手段对第二次供述是否有影响以及影响的程度而定。如果先前的非法手段对第二次供述有影响且影响力较大,则第二次供述同样是非法供述,应被排除;如果先前的非法手段对第二次供

17、述没有影响或虽有影响但影响力较为薄弱,则应允许其被采纳。这是比较法的通行做法。美国最高法院曾几次指出,一个自愿性供述对决定在其之后由同一个嫌疑犯作出的供述是否自愿作出时是有意义的因素。联邦法院必须调查对嫌疑犯有无逼迫以及该嫌疑犯是否恢复了自由决定作出其他供述的能力。美国1985年Oregon 案的争点问题就是该案第二次供述能否被采纳?对于该争点,联邦最高法院裁示:与此情形,只要该第二次自白确系出于被告“深思熟虑后任意行为”,其证据能力即不应因第一次自白有瑕疵而受影响。中国台湾地区学界也认为,对于此类情形不能一概而论,判断的关键还是先前之不正方法对于后来自白之任意性有无影响。 接下来,我们讨论通

18、过使用非法言词证据进而获得的实物证据能否作为定案根据?常见的情形是:警察通过刑讯逼供取得犯罪嫌疑人的供述,再按照该供述按图索骥而合法搜查取得赃物。此时,该犯罪嫌疑人供述固然可直接依据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段而被排除,但是,赃物证据（衍生证据）能否采纳? 在英美法上,这属于“毒树之果”主题的研究内容。在美国,学者间对这个问题一直争论不休;联邦最高法院迄今没有受理此类诉讼案,因此无法明确宣示其见解;但绝大多数州法院皆肯认该物证之证据能力。在德国,法院通常认为从非法获得的信息中派生的证据是可以采纳的。因为“毒树之果”理论是建立在遏制原理基础上的,而这一原理在德国的影响甚微。德国法院

19、认为有争议的证据（例如在犯罪嫌疑人迫于压力作出的陈述中指明其位置后找到的杀人凶器）本身并没有被非法取证方法所污染。在英国,1984年警察与刑事证据法第76（4）（a）条规定,根据被告人供述所发现的事实具有可采性,即使供述本身全部或部分被排除。在着名的warickshall案中,法院没有采纳基于被告人供述进而获得的赃物,其理由表述如下:适用于供述行为的原则不能影响到事实本身是否可采,无论其是来源于不具有可采信性的供述还是其他渠道。事实本身是存在的,以不变的固定形式存在着,与发现事实的供述的真伪性无关。 对上引英国法院就warickshall案所作的理由说明,笔者深表赞同,故主张在我国刑事诉讼中,

20、先前被排除的非法言词证据不影响其后据以获得的实物证据的证据能力,后者应根据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款后半段独立进行判断。 （二）经确认为非法但内容真实的言词证据能否作为定案根据 应当说,根据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段的表述,对于经确认为非法但内容真实的言词证据能否作为定案根据,原本不应有疑问。条文表述的字面意义相当明确,即只要经确认认定属于该条所规定的非法手段取得的言词证据均应排除。判断标准是单一的非法性,不涉及真实性。 但是,不少司法实务工作者对此有很多怀疑。在此前的刑事证据领域,真实性的地位远比合法性地位高,因此经常出现取证手段违法但是由于违法手段取得的证据与其他

21、证据相印证从而采纳的情况。习惯了看重真实性、轻视合法性的司法实务工作者产生这样的疑问是正常的。对这一问题的透彻解答需要结合非法言词证据的理论基础进行。 关于为什么要否定非法言词证据、特别是非法供述的证据能力,比较法理论界大体有四种不同的见解:虚伪排除说、人权保护说、任意性说,违法排除说。“虚伪排除说”认为,通过非法手段取得的供述可能是虚假的,应当予以排除。该说立足于真实主义。人权保障说认为,为了保障被告人的沉默权等基本人权,应当排除他们的供述。其与虚伪排除说的区别在于,虚伪排除说重视供述的内容,人权保障说重视供述的状况。任意性说以供述者的主观心理状态为判断标准,认为凡是通过非法手段侵犯了供述者

22、意思决定及意思活动自由从而获得的言词证据就应该被排除。违法排除说主张,通过违法的程序获得的供述必须排除。即排除供述的标准不是供述本身,而是获取供述的程序违法性。 就经确认认定为非法但内容真实的言词证据能否作为定案根据这一问题而言,如果采虚伪排除说,则该言词证据不应被排除;如果采人权保障说,则应就供述者的供述状况进行具体分析而后决定;如果采任意性说,则应重点结合供述者时的心理状态状况进行具体分析而后决定;如果采违法排除说,则该言词证据应该被排除。 这样一来,答案的关键取决于我国刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段究竟在理论上采取了哪种学说?鉴于刑事诉讼法（20XX）没有公布修正理由,我们主

23、要根据两高司法解释相关条文来分析。最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释（20XX）（以下简称高法解释）第95条第1款规定:“使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第54条规定的刑讯逼供等非法方法。”人民检察院刑事诉讼规则（试行）（20XX）（以下简称检察院规则）第65条第2款规定,“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑,使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。”第3款规定,“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使

24、其违背意愿供述的方法。”笔者认为,尽管上引两高司法解释相关条文措辞略有区别,但是主旨接近,我国没有采用虚伪排除说和违法排除说,我国采用的是人权保障说和任意说的结合,对于明文列举的非法手段“刑讯逼供”或“暴力、威胁”获取的言词证据采取人权保障说;对于“等非法手段”获取的言词证据采取任意性说。 基于上述理解,笔者认为,如果我国刑事司法实务中出现经确认为非法手段获取但内容真实的言词证据,应该仅考虑手段非法性的认定,不考虑其内容真实与否。进一步,对犯罪嫌疑人、被告人口供,即使其内容查证属实,倘若其是用刑讯逼供手段获得的,就应根据人权保障说,因为其严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本人权而当然排除;倘若是用“

25、等非法方法”获得的,就应根据任意性说,根据其供述心理是否自由而定。与此相类,对证人证言、被害人陈述,即使其内容查证属实,倘若其是用暴力、威胁手段获得的,就应根据人权保障说,当然排除; （三）经确证的非法言词证据能否作为弹劾证据使用或经被取证人的同意而使用 如前所述,根据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段,经依法确认的非法言词证据不能作为定案根据使用,殆无疑义。但是,经依法确认的非法言词证据能否作为弹劾证据使用呢? 欲回答上述问题,必须首先了解什么叫“弹劾证据”。根据台湾刑事诉讼法学家林永谋教授的研究,“补助证据”,与“实质证据”相对。实质证据是（substantive evidence

26、）指为证明待证事实之存否而得用之为证据者,如目击犯行之证言;补强证据,是指为证明对实质证据证明力之程度予以影响之事实而得用之为证据者。补助证据中用于争执证人陈述之信用性、证明力的证据,特称“弹劾证据”（impeachment evidence）。对于实质证据,要求其具有法定证据能力;对于补助证据,不要求其具有法定证据能力,且后者也不能用于证明待证事实的存否,以上是英美法的概念与原理11。 尽管上述三个概念起源于英美证据法,但是中国大陆刑事证据法已经在实质上接受了这些概念。最高人民检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复（1999年9月10日）写道:“CPS多道心理测试

27、鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同,不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件,可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据,但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”根据该批复,测谎结论不可以作为实质证据使用,但是可以作为弹劾证据使用。 明确了“弹劾证据”的概念及其理论内涵之后,我们再看前述问题。刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段规定,“应当予以排除”。从字面含义来看,本条仅禁止经依法确认的非法言词证据作为实质证据使用,并不禁止经依法确认的非法言词证据作为补助证据或弹劾证据使用。进一步,根据英美法上补助证据无须具备法定证据能力的理论,其应可以作为补助证据或

28、弹劾证据使用。 但是,考虑到以下两点理由,笔者认为应该对非法言词证据全面禁止使用,不仅不能作为实质证据使用,也不能作为弹劾证据使用;进一步,即使被取证人同意,也不能被使用。其一,非法言词证据通常侵犯人格尊严这一宪法基本价值,应该赋予严厉处罚的法律效果。其二,补强证据或弹劾证据虽然通常无需具备法定证据能力,但通常应具备基本的信用性,以备补强或削弱之用。但是,衡诸常情,非法言词证据既然是通过暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段获得的,其基本信用性很难得到保障。 在此意义上,笔者对日本刑诉法学界下述观点深表赞同:对于非任意性自白,不仅不能够在严格证明中作为证据使用,也不能够在自由证明中作为证据使用,还不

29、能作为弹劾证据使用。即使有被告人的同意,也不能使用。 三、简要总结 综上,关于我国现行刑事非法言词证据的范围和效力,我们可以得出如下简要结论: 第一,根据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段,通过刑讯逼供获得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁获得的证人证言、被害人陈述基于人权保障说绝对排除; 第二,刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段原则上不适用于私人违法取证行为,但是当私人采用特别严重的侵害人格尊严或违背任意性的手段取得言词证据时,也可例外地被排除。 第三,根据刑事诉讼法（20XX）第54条第1款前半段,通过非法手段直接获得的言词证据当然应被排除;该非法手段应否导致第一次言词证