PPP模式下公私合作合同的价值定位及法律规制文档格式.docx

1、一、价值定位：控权理念的革新与民主、协商品格的引入为何公私合作近年来发展迅速，并风靡全球成为各国公共事业领域的新宠？现代“福利国家”要求国家除维持公共秩序之外，更有为满足人民基本生活及发展所需提供“生存照顾”的职能。政府将提供公共服务作为履行政府职能的重要内容，以适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题。然而政府的公共服务供给作为一种“给付行政”的实践需要强大的财政支出作为保障。各国在“福利国”建设过程中都出现严重的财政赤字，尤其是投资量惊人的基础设施领域更使各国财政捉襟见肘。因此从源头上考察，节省公共财政支出，缓解财政赤字，同时将竞争机制和市场力量引入到公共服务供给之中，充分发挥公私部

2、门各自优势，进而提高公共服务的效率和效益，是公私合作制度提出的初衷，也是其具有吸引力的直接原因。但深究公私合作的本质价值，更在于传统控权理念的革新与民主、协商品格之引入。建立在公私对立基础之上的传统行政法学往往将公共权力部门视为公民权益潜在的最大侵害者，因而将行政法的使命聚焦于对公共权力的严密防范。但现代规制的国家，则需要一个具有“能动有限、服务有效”、“权力有限性与有效性结合”的双重面相的政府。正如我国台湾地区学者叶俊荣所言：“行政法的时代机能应当包括私人权益的司法保障和公共福祉的制度体现法律并非消极的用来拘束行政机关，而是藉由适当的制度设计，积极地促成公共福祉的增进。”因此，在当前普遍性公

3、私合作的新背景下，行政法的控权理念需要进行革新和转变。政府的行政管理方式和手段，越来越需要体现出民主、协商的品格，体现出行政机关与相对人相互服务与合作、相互信任与沟通的行政法人文精神。公私合作合同，通过平等、对话、协商的形式，将PPP模式下公私合作双方的权利义务关系安排，以及公私合作过程中可能涉及的各种不确定因素，通过合同条款的共同设计加以明确。以契约的方式和视角，对公共部门与私营部门各自权利义务的设定，以及两者之间关系的定位、厘清，进而进行契约化规范，并将平等自愿原则、意思自治原则、诚实信用原则以及信赖利益原则等私法原则引入到公私合作领域，将有助于改变传统政府管理中的各种固有缺陷，并进而推动

4、PPP模式的健康、规范发展。二、公私合作在我国发展之实践（一）发展历程：以城市公用事业改革为重心的背景不管是着眼于城市公用事业领域的考察，还是将之放在更广阔的整个中国的改革开放背景下观察，我国的公私合作制度，伴随着市民社会的逐步发育和外资进驻规模的日益扩大，呈现出逐步发展的态势，以及由地方到中央、由试探性的试点研究到大规模的政策鼓励和规范化的过程。从上世纪80年代开始，我国一些大中城市开始零星的采取BOT模式招引外资于基础设施的建设与运营，如1983年深圳沙角B电厂的BOT项目。经过多年地方性的局部尝试性实践后，从2000年开始，我国开始全面推进公用事业民营化的改革。从2004年建设部市政公用

5、事业特许经营管理办法的颁布即可以看出中央推进公用事业市场化改革，并以规范为基础进行的主导和推进公私合作有序开展的努力。目前我国对于公共产品的提供，不管是基本的物质生活需求如水、电、垃圾收集还是教育、医疗等福利产品，公共部门开放特许经营，或政府撤资允许私人资本进驻的例子已经数不胜数。可以说我国在世界掀起民营化和公私合作大潮中也迅速搭上了宣扬效率、注重竞争和市场，强力倡导政府改变运作模式的公私合作化列车。但总体而言，公私合作在我国仍处于起步并快速发展的初级阶段。（二）实践中的隐忧：公共部门、私营部门与社会公众的多维困顿PPP是在我国渐进式的改革过程中、缺乏制度性土壤的条件下探索出的新生事物，尽管在

6、摸索过程中不乏成功的案例，如杭州湾跨海大桥项目、北京地铁四号线项目等，但失败的案例也是俯拾皆是。通过这些失败案例，我们需要对公私合作中暴露出的问题加以深思。1、立法缺失：形式合法性之疑特许经营作为公私合作模式的典型类型，虽然我国行政许可法并无 “特许”这一专门用语，但在实际解读过程中，某种程度上认可了特许系特殊的行政许可，但亦只有在法律、行政法规和地方性法规对特许做出明确规定时方被采用。而当前，关于调整并规范在公共事业领域内以特许经营为典型代表的公私合作机制的专门法律、行政法规之立法，明显缺失。此外，就地方性的公用事业特许经营立法而言，目前也只有新疆、贵州、山西、深圳、北京及杭州、淮南等地进行

7、了相应的地方性立法，而绝大多数地方则依据地方政府规章甚至规章以下的规范性文件进行操作。因此，当前民资、外资进入公共事业市场仍几乎处于“无法可依、无章可循”的状况。从此意义上说，形式合法性的缺失已然成为当前我国与公用事业特许经营的首要危机。2、政府缺位：政府失范及监管能力之疑实践中，一些地方政府往往片面强调PPP模式的融资与财政减压功能，片面追求PPP模式下以极小的政府投入产出巨大的GDP效益及社会就业的效应，而对于PPP项目如何实现有效运营、有效竞争，如何提高公务服务质量、如何保障公众利益、如何有效加强监督管理等重大问题缺乏关注。这就容易导致地方政府角色的严重错位，而给公私合作埋下失败祸根。另

8、一方面，我国长期的“大政府、小社会”模式导致了公共部门在PPP中往往占据了绝对的主导地位，因此一如地方政府领导换届或人事变动，或市场预期变化，或融资目的达到等情形发生，公共部门往往会基于各种政策性的理由，以维护“社会公共利益”为名，要求变更合同甚至单方解除合同，以致损害私营部门的根本利益。政府行为不能受到有效约束，可能是市场失序的最深层次的根由。另外，PPP项目提供公共产品与服务的属性，要求公共部门应担负起保证公众利益不因公共服务提供者的趋利性而受到侵害之职责，应对私营部门进行必要、合理及有效的政府规制。但问题在于，这种规制是一项多维、多向、异常复杂的行政活动，需要规制者掌握充足的信息、具备良

9、好的专业知识，而就目前的公共部门而言，普遍存在监管意识不强、监管工作不落实、监管能力薄弱以及监管效率不高等问题。此外我国中央与地方之间条块分割，在监管纵向分工与监管资源配置上缺乏有效的协调机制和争端解决机制，导致对PPP合作过程的监管不到位，对项目公司的公司治理监管不到位。3、政策变化风险：投资预期不确定之疑因当前公私合作机制相关的配套立法环境尚不成熟，同时合同对所有问题也不可能面面俱到涉及，因此对于合同执行过程中出现的诸多细化问题，需要双方共同进行协调。而对公共部门而言，大多要依据各种政策进行。但政策的最大弱点就在于其高度的不确定性，同时中央政府与地方政府的政策导向时常抵牾，致使公用事业特许

10、经营政策频繁发生变动，这无疑加剧了投资者的风险。以上世纪90年代末期风行一时的外资抢滩城市供水行业为例，当时绝大多数的PPP项目包含了固定投资回报的内容，但2002年国务院办公厅下发关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知，对约定固定回报率的外资项目进行清理后，各地政府纷纷违约，取消了固定投资回报，水务市场的洋巨头们也因此纷纷黯然撤出了中国市场。4、纠纷解决路径失位：利益保障不确定之疑一方面，各级政府缺乏有效的协调机制和争端解决机制，导致许多纠纷在行政场域无法得到有效解决。另一方面，虽然我国行政诉讼制度的改革，有限度地为行政合同纠纷叩开了司法行政诉讼的大门（如汇津公司与长春市政府

11、污水处理专营权纠纷案）11，但现有的行政诉讼制度设计，还是无法为因行政合同引发的纠纷提供充分的诉讼救济。5、社会公众利益虚置：话语权不对等之疑社会公众是公共服务的最终消费者，也是公共产品是否优质、高效与经济的最终评价者。而现实的情况是，社会公众的正当利益诉求普遍缺乏有效的表达和反馈渠道，公众利益有被虚置之虞。本应作为公共事业领域公私合作重要价值目标的“公共利益”保护问题，在实践中可能已被异化为一个伪命题：普通公众如无从了解合作项目的运作全过程，无从了解相关信息、数据，且在利益调整及规则制定过程中丧失话语权，则谈何监督？谈何公众利益保护？面对现实中一轮又一轮的涨价浪潮，公众既有无奈：“价格听证：

12、理由总是亏损，结局总是提价”；当然也有质疑：公私合作是引入了竞争，还抑或是从一种垄断走入了另一种垄断？公私合作，程序能否阳光，信息能否开放？三、公私合作合同的法律规制：寻求“公共利益”与“私权保障”的深度契合虽然PPP模式在当前我国发展过程中还存在着诸多的问题与怀疑，但不可否认，该模式将私营部门的竞争与效率引入公共服务体系，以公私合作方式帮助公共部门提高公共服务能力。公私合作意味着政府提供公共服务方式的转变，但并不标志着其对公共服务的放弃。政府具有对私营部门提供公共物品加以监督和规制的“保障职责”，以保障公众基本权利不受以私法形式实现公共任务的私营部门之侵害。因此，在普遍性的公私合作大背景下，

13、如何协调公共服务的“公共性”与公私合作后的“市场性”之间的冲突与矛盾，在保障合作项目建设运营“独立性”、“自主性”的基础上，更有效地为社会提供更优质、高效、经济的公共服务，成为我国公私合作法律规制的核心。这就需要我们从“公法规制”与“私法规制”两维的视角对这个命题进行思索、探求，以探求“公共利益”与“私权保障”的最佳契合,并最终在公私合作合同的设计与规制中予以表达和体现。（一）政府规制与公共利益维护：以“公法规制”为视角在公私合作过程中如缺乏相应的政府管制，项目企业就成了市场实际的垄断者，其供给、定价等各项决策均可能服从企业利润最大化目标，这必将与政府的公共利益最大化目标相冲突，此时政府即需重

14、新启动行政命令的方式规制企业的生产、经营活动，这样不仅政府自身处于被动地位，而且会极大地挫伤企业的积极性，以致双方利益俱损。因此，政府需要在宏观上对公共事业的公私合作预设一个较为完善的规制机制，以确保公共利益不受损害。根据现有相关的规范性文件体系，主要的政府规制方式有：1、传统型命令性的规制主要表现为政策性指令、处罚、审批、征用等方式和手段。它是在对合作项目的规制策略已确定的基础上，为确保既有的规制策略实效性而后续跟进的一种执行工具，具有事后性、强制性。2、市场准入规制主要是遵循公开的招投标程序来选择合适的民间私营机构，在公共事业项目的建设、运营中引入竞争机制。3、价格规制价格规制与公共事业终

15、端的公众消费者的即期利益最为紧密，亦最受公众关注，因此价格监管一直是主管部门保障公益的重要手段，也是政府规制中最核心的环节。政府在制定价格标准时，既要充分考虑对企业的激励作用，又要考虑社会的承受成本。4、信息规制包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求企业强制披露有关信息（如将药物的相关信息包括危险警告），并在标签上标明；后者是主要是由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，如日本的违法事实公布，德国的公共警告、推荐等。5、质量规制其与价格管制一样属于公共部门维持公益的重要手段。包括两方面内容：制定公共产品及服务相应的质量标准，以及监督检查经营者提供的公共产品和服务

16、质量。我国对于质量监管主要采用事前许可，事中检测、报告，事后处罚等方式。6、确保连续服务的规制连续服务义务是由公用行业对于人们基本生存权的重要性决定的。政府维持公用事业的正常运作并确保其向社会公众提供不间断的公共服务，也是国家秩序行政的一种需要。从目前实践看，主要包括建立应急预案、临时接管等方式。7、保证竞争的规制主要是禁止现有经营者滥用市场优势地位阻碍后来经营者进入市场。深圳特许经营条例对此进行了较为明确的规定。8、环境保护的规制主要包含两方面内容：一是合理利用现有资源，进行科学合理规划，禁止过度开发；二是在项目建设、运营过程中造成环境污染后，做好事故处理、临时管制等善后工作，及环境污染的综

17、合治理。限于文章篇幅，笔者只能列举现有法制规范体系下最主要的几种规制方式，且对其具体运行方式、效用、缺陷等方面亦不作具体介绍。事实上，政策目标导向之下的规制工具形式无法列举穷尽。面对诸多规制工具，最为重要的是去了解和研究各规制工具的用途和局限，从而在确定政府施政目标的前提下选择最佳的规制工具，并在公私合作合同中予以明确和体现。但也需注意，“如果规制范围没有限度、运作不够透明，在微观层面干预过多，民营部门的投资者就会望而却步，进而转向其他更为友好的投资环境。因此，规制体系必须是有限度的、透明的、公平的和连续的”12。这就需要在进行政府规制时，对“公共利益优先”与“私人权益保护”这两个命题，依据不

18、同情况、不同场域进行动态、合理地平衡。（二）对公共部门权力运行之规制及私权保障：以“私法规制”为视角PPP模式下的公私合作合同，是兼具行政性与契约性、公法性与私法性、行政性与民事性的行政合同13，其最终目的在于实现一定的行政管理目标。基于社会公共利益的需要，在合同履行过程中，行政机关有权进行指挥和监督，有权单方变更和解除合同，对于违反合同义务的相对人，可以进行相应制裁14。这即是公共部门在行政合同行为中享有的行政特权（行政优益权），其权力源泉就是“公共利益优先”之理念。国家公共利益要求行政管理可以不受合同义务的性质、实现平等为特征的法治观念之支配。然而，公共利益优先并不必然推演出私人权益即可随

19、意侵犯这个命题。同时，权力先天具有侵略、扩张性，如不能对这些特权进行有效控制，则行政合同亦将异化为行政命令无疑。因此PPP合同中的行政特权，应当是一种适度、有节制的权力，一种有限、规范的权力，一种有正当程序导向的权力。对公共部门行政特权的法律控制主要有两条途径：一是规范行政特权行使的行政程序，保障相对人的正当权利；二是健全相对人行政合同救济程序15。1、规范行政特权正当行使程序方面，一是在行政合同的签订程序、合同的变更解除程序及合同的监督制裁等程序中，引入告知告示、异议、听证及补偿等程序，通过设置公私双方充分平等对话等程序性机制，最大程度保证行政特权行使的透明化、规范化与公正化。二是赋予相对人

20、在正当程序中的抗辩、质询及听证权利，使相对人有充分表达意见以及进行对话的机会和场域。2、健全行政合同救济方面，应主要包括以下两种路径：路径一：健全行政场域内救济机制与程序，包括通过协商、行政仲裁或独立委员会裁决等方式解决公共部门与私营部门之间的各种纠纷。行政场域内的救济对解决行政合同纠纷具有重大价值，世界各国也越来越重视通过行政程序解决行政纠纷和实施行政救济。“从西方国家经验来看，通过协商、仲裁或行政机关内部裁决等方式来消除由于契约缔结或履行产生的争议，往往是比较成功的”16。路径二：完善行政合同的司法救济制度，包括行政复议与行政诉讼制度。虽然行政场域内的救济机制具有相当重要的意义，但根据司法

21、救济最终原则，司法救济才是最终公正、彻底解决行政纠纷，充分保护各主体合法权益的纠纷解决机制。但囿于我国当前行政诉讼制度的缺陷，以及理论研究与司法实践层面的不完善，行政合同纠纷在司法场域内的解决无论是在理论研究还是实践操作中还存在着诸多的问题与争议。但依笔者愚见，可以考虑从以下几个方面作为切入点，对行政合同纠纷的诉讼机制进行初步设计：（1）明确将行政合同纠纷纳入行政诉讼受案范围，确立人民法院在行政合同纠纷司法审判中的完全管辖权。行政合同性质上是属有效结合权力因素与契约精神的双务行政行为，尤其是权力因素与公法因素的存在，使行政合同案件自然应定性为行政案件。而在司法实践中，最高人民法院关于规范行政案

22、件案由的通知已将行政合同作为一种行政行为而纳入了行政诉讼通道。但如法律、法规有特别规定的，如政府采购法的特别规定，则应从其规定，以便实现特别法的目的。（2）法律适用上应采行政法律规范与民事法律规范并用原则。一般的行政案件，人民法院依据法律、行政法规和地方性法规，并参照规章进行司法审查。但行政合同“契约性”的属性，决定了民事法律规范亦可对行政合同纠纷进行合理调整。2003年最高人民法院行政审判工作会议报告中也指出：审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。因此行政合同诉讼既要适用行政法律规范，也要适用民事合同法规范。如关于行政合同的合法性认定，或因行政

23、特权行使引起的纠纷等，应严格适用行政法律规范进行审查。而对于合同本身引起的违约纠纷，或因合同具体条款的解释引起的纠纷等，则可以适用民事合同法规范进行调整。当然，这只是笔者一个初步性、概括性的论点，考虑到审判实践中案件的各异性与复杂性，关于法律适用层面如何进行细化的问题，则有待各界进行更深入的探讨与研究。（3）行政合同纠纷的诉讼模式应构造为双向性的诉讼模式，允许行政机关对相对人提起行政诉讼，提出赔偿损失、继续履行、恢复原状、支付违约金等诉讼请求。行政合同案件中，行政机关与相对人并不存在直接、简单的命令和服从关系，除行政机关基于公共利益之需要而行使行政特权外，对于其他合同纠纷（如违约金、赔偿金的实

24、现等），行政机关的目标并不能完全通过单方的意思表示而直接实现，行政机关亦有请求人民法院在查清事实、认定责任的基础上作出居中裁判之现实需要。故完全有必要突破行政诉讼中行政机关恒定为被告之规则，赋予行政机关在一定条件下的起诉权与反诉权。（4）法院司法审查的内容也要由之前单向性的对行政行为合法性审查模式，过渡为双向性、全面性（包括合法性审查和合理性审查）的审查模式。人民法院在审理过程中，首先要依据法律、法规及参照规章对行政合同的合法性进行审查，包括审查行政合同的订立、履行、变更、解除等行为是否合法，合同条款是否合法等，并在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据。其次，人民法院亦可对诸

25、如公共部门的行政特权运行是否合理、私营部门违约行为是否合理等事项进行合理性审查。另外，乐宇歆法官认为，在行政合同诉讼中还应引入合约性审查，合同约定亦应作为审查行政合同行为之依据17。他认为行政义务不仅来源于法律，也来源于约定及单方承诺，因此行政机关除了依法行政，还要依约行政，除了履行法定义务，还要履行约定义务。依法审查重在维护公法秩序而非保障相对人权益，而依约审查却同时关注依法行政与回应相对人的诉讼。（5）判决形式的改革。当前我国行政诉讼的判决形式明显无法满足行政合同诉讼的需要，笔者参考了相关理论研究成果18，对合同行政诉讼的判决形式作了如下初略归纳，以求教于各同仁：合同无效判决及适用情形：行

26、政机关不具备法律规定的缔约能力的；违反法律法规对行政合同的形式及订立方式所作的强制性规定的；严重违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；合同履行将严重侵害他人合法权益，且未征得他人同意的；依法应经其他机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；违反法律的强制性规定的其他情形等。合同撤销判决及适用情形：违反法定程序签订合同；超越职权签订合同；合同存在有重大误解、显失公平或一方以欺诈、胁迫或乘人之危等情形等。但如撤销合同将导致公共利益重大损害的，则人民法院可不予撤销，但应判令行政机关予以补偿。合同变更判决及适用情形：合同具有可撤销的情形，但原告同意履行合同，只要求对合同内容

27、进行适当合理变更，且不损害公共利益及第三人合法权益的；行政机关根据情势变更情形单方变更合同，符合维护公共利益要求的。合同解除判决及适用情形：合同具有无效和可撤销情形，但原告要求解除合同的；合同约定的解除条件成就的；行政机关单方行使解除权符合维护公共利益要求的。合同履行判决及适用情形：行政机关负有履行合同的职责但无正当理由不履行或迟延履行，或相对人有履行能力但无正当理由不履行或迟延履行，且合同履行是可行或有意义的。合同行为维持判决及适用情形：行政机关单方变更、解除合同及单方行使优益权等行为具有合法性与合理性，或者其合同行为符合合同本身约定的。合同行为撤销判决及适用情形：行政机关单方变更、解除合同

28、及行使行政优益权等行为不具合法性及合理性，或未满足合同约定条件的。但如上述行为的撤销会对公共利益产生重大不利影响的，法院可不予撤销，但应确认行政机关上述行为违法，并判令行政机关予以赔偿或补偿。给付判决适用情形：行政机关因违法行使行政优益权或单方变更、解除合同而给相对人造成损害，但未进行赔偿或赔偿不合理的；行政机关合法行使行政优益权或单方变更、解除合同而致行政相对人合法权益损害，但未进行补偿或补偿不合理的；合同约定的违约金、项目报酬支付等。当然，笔者所进行的上述设想，只是针对行政合同诉讼制度建构中的几个切入点进行了粗略化的探讨和设计。但建构一个相对完善的行政合同诉讼制度，则需要行政法学界及实务界

29、同志们以更积极、自信的姿态，参与到该学科的研究与建设中来。结语各种类型的公私合作模式在不同的国家或成或败，皆有出现，总结和反思仍是学者的任务所在。作为横亘于公私两个部门的话题，公私合作所带来的思考远不止这些，其对传统行政法理论的冲击，即如何在既有的制度框架下超越思维定势的窠臼，完成循序渐进的制度修补和完善，并相应进行观念的更新和理论的蜕变，诚然都是笔者在现有的知识框架和社会体悟中无法预见和解决的问题，但其后续思考的意义和价值仍是为笔者所坚信无疑的。（作者单位：磐安县人民法院）注释： 2005年2月国务院发布了关于鼓励支持引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见，俗称非公经济36条，与之相区分，故称新36条。 湛中乐、刘书燃：PPP协议中的法律问题辨析，载法学2007年第3期。 章志远：公用事业特许经营及其政府规制