一罗马法中的主观诚信的产生时间和类型Word格式.docx

1、侯巍，王婷婷论善意取得中的善意J广西大学学报：哲学社会科学版，2008，（1）：75：巴里.尼古拉斯罗马法概论M黄风，译北京：法律出版社，2000：132：张萍萍善意取得制度中“善意”的评判标准D长春：吉林大学，2007：2：张必望论民法中的善意J北京：中国政法大学，2007：5.看来，主观诚信概念最早由普布利奇安诉权催生说是个以讹传讹的错误。）两种说法都无法用知识的方法求得确证，问题只能委诸论者的信仰。实际上，可以把第一种说法解读成对主观诚信在取得时效法中的产生时间的说明，把第二种说法解读成对已在取得时效法中确立的主观诚信被扩用于物权法的其他领域的时间的说明。由此引起的问题是：主观诚信是产生

2、于一个法的分支，然后被推广到其他法的分支呢？还是各个有关的法的分支各自催生自己的主观诚信？当然前一种说法更接近真实。所以，我倾向于主观诚信产生于约公元前150年之说。 主观诚信概念具有人为性。如果说客观意义的诚信在拉丁语中是来自生活用语的法律用语，则主观意义上的诚信完全是一个人造的法律概念，因为文学拉丁语中完全没有这种意义上的bona fides，1它完全是法学家们在书斋里创造出来的。它的产生似乎具有学派色彩，因为罗马法学家对于使用诚信术语采用不同的态度，有的法学家宁愿使用不同的术语表达主观诚信概念指称的对象，似乎讨厌这个概念（注：例如，在下文将谈到的尤文求斯元老院决议中，就以“认为自己是其继

3、承人的人”的啰嗦话表达“诚信的遗产占有人”的意思。），而另外一些作家使用它乐此不疲。后一类的作者属于萨宾派，该派的代表人物是盖尤斯，他在其法学阶梯中在主观意义上使用诚信一词21次。有理由认为，主观诚信是一个萨宾派接受的古代法学家打造的。此人很可能是昆图斯穆丘斯谢沃拉（约公元前140年公元前82年），因为彭波尼提出以孳息奖励诚信占有人之观点（后文详述）的著作是昆图斯穆丘斯评注第22卷（D22，1，45），评注是一种兼包“六经”与“我”的著作体例，彭波尼的这个观点到底是“六经”还是“我”，遂成为问题。意大利学者Albertario持“六经”说，认为彭波尼的“我”体现为对“六经”的修改2。如果此说为

4、真，也可帮助我们确定主观诚信概念在罗马法史上的确立时间，也就是在昆图斯谢沃拉生存的年代。富有意味的是，意大利也有学者也把客观诚信的确立归因于昆图斯穆丘斯或其时代。他就是路易吉伦巴尔迪，他说在穆丘斯的时代确立了诚信诉讼3。 罗马法中的主观诚信在实体法中主要有5个存在领域：取得时效法、拟制取得时效法（即普布利奇安诉讼）、添附法、继承法和家庭法。这5个领域的主观诚信尽管都体现为不知或确信，但其法律效果都不相同，所以宜分别论述。 二、阿梯钮斯法对取得时效主观诚信要件的奠基 公元前450年的十二表法第6表第3a条规定：使用土地的，其取得时效为2年，其他物件为1年4。这是罗马法最早关于取得时效的规定。当时

5、这一制度的适用肯定不成熟，因为今人熟知的罗马法中完成取得时效的5大要件：标的适格（Reshabilis）、名义（Titulus）或原因（Causa）、诚信（主观的）、占有、一定期间的经过，都出自中世纪法学家的概括5，换言之，后人才把罗马人的取得时效实践系统化为比较完善的理论。 这5个要件的形成时间亦前后不一，主观诚信的要件在十二表法的时代并不存在6。塔拉曼卡（Mario Talamanca）证实，在十二表法原先规定的取得时效中，并不要求什么主观诚信，在“作为继承人的时效取得”（即占有无人继承的遗产以时效取得之）中，在“收回时效”（即下一节所述之债务人在履行债务后通过时效收回自己“信托质”于债权

6、人的物）中，从主观上看，占有人都是恶信的，因为他们知道物在法律上属于他人，但这种恶信无碍于时效的完成7。此外，取得时效制度最初为解决未以要式买卖或拟诉弃权而只以交付转让要式转移物情况下的受让人不能取得市民法上的所有权问题而设8，占有这种标的物的人肯定是“恶信”的，他进行这种占有本身就是在实施脱法行为。 尽管如此，客观诚信的要求还是渐渐地出现在罗马的立法中。早于十二表法6年的公元前456年的将阿文蒂努斯山上的土地收归国有的伊其流斯法把阿文蒂努斯山的公地分给平民建房，此等公地此前已有人占据，对于他们，该法区别对待：以暴力和欺瞒方式占据者，不补偿其耕作费用：对于公然和平占据者，补偿其耕作费用9。此法

7、开以客观诚信之有无定法律之臧否的先河。6年后颁布的十二表法尽管未明示地使用“诚信”一语，但其第8表第17条规定了“盗窃物不能以时效取得”。我认为这实际上是该法关于客观诚信的间接规定，它并非对占有人确信自己未侵犯他人的权利的主观状态的要求，而是对他遵守了不以“盗窃”占有他人财产的方式义务的要求。因此，该条是对将阿文蒂努斯山上的土地收归国有的伊其流斯法中张扬的客观诚信的维护10。它的规制对象很可能是盗贼本人（第一占有人），而非盗贼的后手占有人（第二占有人），目的在于阻止前者以时效取得他盗窃的物，以免该制度成为对违反客观诚信之行为的鼓励11。 当然，从纯粹的理论可能性来看，第8表第17条也有解释成从

8、盗贼购得赃物者不能以时效取得它的余地，但我们必须记住，当时的罗马是个小规模的、在交易上实行严格的形式主义的社会，要式买卖的严格程式使明显不合法的财产的给付人难以进行交易，买受人很少可能在明知物的法律上的缺陷的基础上取得物，故买受人方面的诚信当时尚不构成一个问题12。 共和晚期，罗马的土地权属关系清晰化。也就是在这个时候，法律才把占有区分为适法占有和违法占有13，两者的区别在于是否遵守了客观诚信。罗马历史上的商业时代也发生于这一时期，社会安定，交易频繁。罗马法的重心由物权法向契约法转移，法律制度由以农业社会的要求为基础改为以商业社会的要求为基础，意思主义日渐取代形式主义。由此，取得时效法进入了一

9、个比较文明的时代，即主观诚信时代。当然，以盗窃和暴力取得对他人之物的占有的第一占有人肯定也是违反主观诚信的，但只有在权属关系的明晰化抑制住了暴力冲动后，主观诚信才会成为一个单独的问题，换言之，主观诚信必定是一个安定的时代、文明的民族的产物。 正是在这个时候，约公元前150年的关于盗窃物的阿梯钮斯法规定：不论什么被偷的东西，对它们的追索权都是永久性的14。此语等于重申了十二表法第8表第17条关于盗窃物不能以时效取得的禁令（注：另外，公元前7863年的普劳提亚法还确立了以暴力占有之物不能以时效取得的禁令：公元前17年，恺撒或奥古斯都还颁布了一个关于暴力的优流斯法重申这一禁令。（参见：Volterr

10、a，Istituzione del diritto privato romano，Roma，1960：402），那么，它为何要重复立法呢？对此有两种可能的解释：第一，十二表法第8表第17条的规定长期以来都形同虚设，因而共和晚期需要制定一个法律重申十二表法的禁令，如此，则十二表法的威信也太低了，与事实不符。第二，共和晚期的这个法律尽管也规定了盗窃物和抢劫物不能以时效取得的问题，但它涉及的主体已发生了改变，由第一占有人改为第二占有人，因此，它不是重复立法，而是对十二表法的规定作出变通处理。我持这种“主体改变说”，所幸的是，遵循这一思路的不止我一人。英国罗马法学者约洛维奇（HFJolowicz）就认

11、为，阿梯钮斯法不可能是对既有法律的重述，最为可能的是对十二表法第8表第17条可能的双重含义的解释，十二表法的这一条文原先仅适用于窃贼本人的时效取得，现在阿梯钮斯法将之扩展适用于第三人的时效取得15，换言之，适用于窃贼的后手占有人的时效取得。 毫不奇怪，在一个相对文明安定的时代，盗贼不能以时效取得被盗物已是当然之理，问题在于通过正常交易从盗贼取得物的人能否以时效取得该物？容忍赃物的恶意买受人的行为对于盗窃行为无疑是一种间接的鼓励。为了遏制原发性的犯罪行为，就必须打击派生性的犯罪行为，这是刑事政策学中的一条屡试不爽的真理。所以在我国刑法中，为了遏制盗窃，对以超乎寻常的低价买受物的人，推定为知晓其为

12、赃物而买受之，亦使其承担刑事责任。2003年以来，媒体不断报道了抢劫他人婴儿出卖的犯罪行为。警方认为，不打击买受婴儿的人，就无以从根本上制止盗窃、抢劫他人婴儿的行为。）罗马人肯定面临我们今天同样的问题并作出了同样的处理，在我看来，共和晚期的阿梯钮斯法禁止盗窃物的第二占有人以时效取得这些赃物，目的无非在于进一步遏制盗窃行为。如此，诚信悄悄地从对第一占有人的外在行为的要求转变为对第二占有人的内心状态的要求。 以上是我对主观诚信从客观诚信分裂出来的过程的分析，可概括为“主体改变说”，即主张十二表法中的取得时效制度中以排除盗贼完成取得时效可能的方式来张扬客观诚信，后阿梯钮斯法也排除赃物的受让人完成取得

13、时效的可能，由于此等受让人不曾参与盗窃，所以，从反面看，对他提出的只能是主观诚信的要求，由此将一个对客观行为的要求转变为一个对行为人的内心状态的要求。 三、普布利奇安诉讼对主观诚信概念的扩张适用 主观诚信在阿梯钮斯法中确立后不久，它就在普布利奇安诉讼中得到了扩张适用的机会。此等诉权谋求解决的是这样的问题：某人诚信取得了对一个物的占有，在取得时效进行但未完成的期间，第三人攫取了对此等物的占有，使“某人”的取得时效不能完成，倒使第三人的取得时效开始，这样的结果当然对诚信占有人不公平，因为他拥有对标的物的准所有权或形成中的所有权，保护他的此等权利有利于和平之维护，诚信之褒扬，于是，普布利丘斯裁判官发

14、布告示，授予诚信占有人回复占有的诉权，此等诉权称普布利奇安诉权（Actio Publiciana）。 优士丁尼在其法学阶梯4，6，4中说这种诉权是普布利丘斯裁判官创立的，但叫做普布利丘斯的裁判官至少有3个。其一是MPublicius Malleolus，他是公元前232年的执政官，此前肯定当过裁判官，但他何年担任此职，不详：其二是LPubliciusMalleolus，他是公元前237年的裁判官：其三是Quintus Publicius，他是公元前67年的裁判官，通常认为他是普布利奇安诉权的作者。但专门的研究者Evarisco Carusi认为他只是一个外事裁判官，而普布利奇安诉权涉及拟制的取

15、得时效问题，而外邦人是不能利用取得时效制度的，所以传统的说法值得怀疑。由此，Carusi只是含糊地把这种诉权的诞生时间确定在公元前153年左右（“罗马建城纪年的第六世纪”。按建城的公元前753年减600年算，得出公元前153年之数）16。如此一来，普布利奇安诉权对主观诚信的运用就基本与阿梯钮斯法对同一概念的运用同时，甚至早一些。Carusi抛开诉权的冠名裁判官的情节把该诉权的诞生时间定在公元前153年左右，心里想的大概也是阿梯钮斯法与普布利奇安诉权之间的呼应关系。但从逻辑的角度看，如果阿梯钮斯法创立了对主观诚信的运用，普布利奇安诉权是对这一概念的扩用，所以，后者应晚于前者。所以，德国学者Gim

16、merthal认为普布利奇安诉权由一个外事裁判官创立并不奇怪，因为它是为了保护从外邦人买受了要式移转物的罗马市民创立的17。罗马尼亚学者ValeriusMCiuca则更进一步，认为普布利奇安诉权具有保护外邦人的占有的功能，它除了把时效拟制为已经完成外，还把涉案的诚信的外邦人拟制为罗马市民18。此说破解了Carusi设定的外事裁判官不能就取得时效立法的禁忌。基于这些学者的论证，我宁愿相信普布利奇安诉权的创立时间是公元前67年。 乌尔比安在其告示评注第16卷中记载了承载普布利奇安诉权的告示的内容：裁判官说：如果某人请求他根据正当的原因从非所有人交付、尚未以时效取得的物，我将给予他诉权（D6，2，1

17、pr）。此语中并未出现诚信字样，只有“正当的原因”字样，这种情况跟阿梯钮斯法的文本中并无“诚信”字样一样，但研究者Carusi认为，上述文本经过了后人（永久告示的作者尤里安和学说汇纂的诸编订者，尤其是特里波尼安）的编订，其原来的文句应该是这样：如果某人请求他根据正当的原因受交付、尚未以时效取得的物，我将给予他诉权19。读者可注意到，相较于学说汇纂传给我们的告示文本，Carusi还原的文本中去掉了“非所有人”的字样，为何如此？这是为了尊重历史上的现实，把普布利丘斯裁判官告示的文本还原得既能适用于诚信占有的案型，又能适用于事实所有（in bonis habere）的案型20。 诚信占有，典型的有如

18、从被相信为所有人的非所有人购买物并占有的情形（D6，2，3），如果真正的所有人不追索，法定期间经过后占有人即成为所有人。事实所有是一个存在于区分要式物与不要式物时代的制度，要式物是比较重要的财产，其所有权必须按法定的方式如要式买卖、拟诉弃权移转，如果当事人嫌麻烦，贪图便利，仅采用交付的方式移转标的物，法律对此的惩罚是让受让人得不到市民法上的所有权，只享有裁判官法上的所有权，在取得时效完成后，受让人才能取得完全的所有权21。十二表法规定的时效期间这么短（2年和1年），乃因为当时的取得时效主要服务于消除法律行为形式要件缺陷的目的。如果在时效进行期间，出让人或第三人干扰或剥夺受让人的占有，显然有违诚

19、信，导致不公，所以，裁判官出面干预，赋予事实所有人回复占有之诉或普布利奇安诉权。这是普布利奇安裁判官的告示完成的工作之一。 诚信占有制度与事实所有制度看起来有些相似，例如，两者的主人公都是在占有中等待时效完成，两者都有可能被标的物的原主人索回标的物等，但实际上两者不同，差别有二。其一，两者的身份不同。诚信占有人并非所有人，但从内心状态的角度看，他是自认的所有人：而事实所有人是裁判官法上的所有人，由于形式上的缺陷，从市民法的角度看，他是不完全的所有人22。其二，两者占有标的物的前手不同，诚信占有人的前手并非标的物的所有人，事实所有人的前手是标的物的所有人。其三，两者可以对抗标的物原所有人的抗辩不

20、同。诚信占有人如果向标的物的原主人要求回复占有，他可能受到正当所有人的抗辩（exceptio iusti domini）对抗23，而他可以诈欺的反辩（replicatio doli）对抗原所有人。此等反辩针对的是共同恶意（communis malitia）的情形，其中，诚信占有人和原所有人针对同一事项都有诈欺行为，其结果有利于原所有人而不利于诚信占有人，更公平的结果是让原所有人因为诈欺的反辩的对抗也得不到利益，如此实现了双方诈欺的抵消24。相反，事实所有人如果向出卖人兼原所有人要求回复占有遭到正当所有人的抗辩的对抗，他可以提出物已出卖并交付的反辩（Replicatio rei venditae

21、 et traditae）。这个时候的出卖人兼原所有人确实是出尔反尔，至少有违“行其所言谓之信”意义上的诚信。 到了优士丁尼时代，废除了要式物与不要式物的区分（C7，31，5），此举犹如釜底抽薪，要式买卖和拟诉弃权的交易形式由此消亡，导致事实所有制度一并消亡，所以，到了优士丁尼时代，普布利奇安诉权已只适用于诚信占有。这样，在把普布利丘斯裁判官的告示纳入学说汇纂时，就有必要对告示的文句进行修改以适应当时的形势，于是，特里波尼安领导的编纂人员便在告示中加上了“从非所有人”之语。如果普布利丘斯裁判官告示的原文包括此语，该文本打造的诉权就不能适用于事实所有的情形了，因为在此等情形，事实所有人就是从所有

22、人处取得对物的占有的。 然而，经过Carusi的还原，普布利丘斯裁判官告示的文本中仍然没有“诚信”字样，有什么理由说普布利奇安诉权是对阿梯钮斯法开创的主观诚信的扩张适用呢？根据Carusi的研究，有两个理由说普布利奇安诉权包括主观诚信的要求。其一，尽管告示的文本中无“诚信”字样，但与这一告示相配的程式中有此等字样。告示的任务是确立法律原则，程式的任务是把这样的原则适用于各种具体的案型。上面我已说过，普布利奇安诉权可适用于两个案型，第一个案型就是诚信占有，其相应的程式没有完整地保留下来，但乌尔比安保留了其部分内容：“诚信的买受人”（D6，2，3）25：而盖尤斯在其法学阶梯4，36中保留了事实所有

23、程式的内容：“某人是法官。假如A阿杰里买下一个被交付他的奴隶并占有了一年，因而这个有争议的奴隶根据罗马法应当是他的”26。套用盖尤斯保留的程式，可把普布利丘斯裁判官为诚信占有者设计的程式还原为这样：假如A阿杰里诚信买下一个被交付他的奴隶并占有了一年，因而这个有争议的奴隶根据罗马法应当是他的”27。在该套语涉及的情形中，向阿杰里交付奴隶的并非奴隶的所有人，阿杰里占有这个奴隶满一年前，如果该奴隶回到其原所有人处，阿杰里可以索还之。如果原所有人不愿返还，他可提出正当所有人的抗辩。相反，如果第三人占有了系争的奴隶，阿杰里可索还之。如果发生争议，裁判官将裁定阿杰里胜诉，为此拟制他对系争奴隶的取得时效已完

24、成，由此排开第三人对奴隶提出的请求权。 其二，即使在告示的主文中，也包含诚信的要素。此等文本中包括正当的原因的要件，这一要件包含诚信的要件，因为作为一种心理状态的诚信难以证明，为求客观，采用了正当的原因的要件，它是诚信的证明28。当然，为了加大完成取得时效的难度，在优士丁尼时代，主观诚信从正当的原因独立出来作为一个适用普布利奇安诉权的要件，以适应法学发展和经济发展的要求。这样，正当的原因是一个客观的因素，诚信则是一个主观的因素29。 至此，我们可以撇开普布利奇安诉权涉及事实所有的部分不谈，关注它涉及的诚信占有的方面。那么，诚信占有中的诚信究竟何意？按彭梵得的说法，这里的诚信是狭义的诚信，不仅要

25、具有未意识到对所有人造成损害而占有其物的心理状况，而且还要具有正当的原因，并且标的物不具有瑕疵30。这样的狭义的诚信并非完全主观性的，正当的原因和标的物无瑕疵就是客观性的。无妨说，狭义的诚信是主客观相结合的诚信，其中的主观部分还是“不知”。不知的对象除了有出卖人的权源缺陷外，还有他的精神病状态（D6，2，7，2）、未成年状态（D6，2，7，4），而广义的诚信仅仅是不知已侵害他人权利的心理状态。不难看出，狭义的诚信更难构成。非独此也，这样的诚信还被要求在占有期间自始至终地具有31，不同于取得时效中的占有人的诚信只要求在占有开始时具有。但D6，2，11，3提供了一个例外。在正当的原因为赠与的情形，

26、占有人只要在接受标的物的时候为诚信即可。由此体现了一个前优士丁尼法的原则：后来发生的恶信损害有偿原因的时效取得，反言之，后来发生的恶信并不损害无偿原因的时效取得。Evarisco CarusiLAzione publiciana in diritto romanoMRoma：Tipografia Fratelli Pallotta，1889：205）这样的安排似乎出于立法者有限适用普布利奇安诉权的目的。 事实上，普布利奇安诉权的理论意义远远大于其实际意义。其理论意义有二。其一，提出了不仅要保护已形成的所有权，而且要保护正在形成中的所有权的主张，这是以前的罗马法未曾提出过的。其二，第一次在立法中

27、明文使用了主观意义上的诚信概念，并把它设定为保护形成中的所有权的前提条件。但从实际的角度看，普布利奇安诉权十分软弱。首先，在诚信占有的情形，占有人不能用它来排除标的物的原所有人，因为后者享有正当所有人的抗辩：其次，在第三人剥夺诚信占有人之占有的情形，后者也难以得到占有之回复，因为在同样的条件下，占有者优先32。 既然这样，诚信者之诚信在普布利奇安诉权的框架内能得到什么奖赏？尤其在诚信占有土地的情形，肯定有孳息，从而引发孳息的归属问题的。富有意味的是，在学说汇纂第6卷第2题包含的几十个讨论普布利奇安诉权的片段中，并未全面讨论被诚信占有物孳息的归属问题，仅讨论了被诚信占有的女奴的婴儿的归属问题。承

28、认被盗女奴如果在诚信买受人处怀孕，此等买受人尽管并未占有过出生的胎儿，他可提起普布利奇安诉讼要求取得对此等胎儿的占有（D6，2，11，2），以便完成取得时效后取得对他的所有权。尤里安更一般地总结说，如果我能以时效取得其母，则我也可以时效取得其婴儿（D6，2，11，4）。这些片段不讨论其他孳息归属诚信占有人的可能，我以为是当时的主观诚信理论尚未发展到这一步所致。而且，即使对于偶尔被谈到的女奴的孳息其婴儿，也不是赋予诚信占有人单纯的所有权，而只是赋予他回复占有请求权，这样的对诚信的奖赏实在太不实惠。当然，这样的安排可能受制于普布利奇安诉权仅仅保护占有的框架，但立法者尚未考虑到如何以更切实的手段保护

29、诚信，也是可能的解释。 尽管学说汇纂第6卷第2题对孳息与诚信占有人的关系所言甚少，但对于添附与诚信占有人的关系则所言甚多。彭波尼说，如果土地在被诚信占有期间由于淤积增加，诚信占有人不仅可要求回复土地本身，而且还可要求回复对此等淤积造成的增加部分的占有（D6，2，11，7）。当然，此等淤积可理解成某种意义上的孳息，对它的占有构成对占有人之诚信的奖励，这样就把可用来奖励占有人之诚信的孳息扩张到了婴儿之外，但可能更重要的是，彭波尼的此举的意义是把主观诚信的概念引入到了罗马的添附法中，这是一个主观诚信的富矿。根据我对优士丁尼法学阶梯所做的统计，该书使用诚信一语38次，其中用在添附场合的4次，比例不低。） 四、主观诚信概念向添附法的扩张 说主观诚信概念向添附法扩张，在两个前提下是成立的。其一，添附法的产生时间比普布利奇安诉权晚，所以，在普布利奇安诉权中成立的主观诚信概念有可能被移入到新生的添附法中：其二，普布利奇安诉权的产生时间与添附法的产生时间不相伯仲，但前者有主观诚信的概念，而后者无这一概念，然后继受了这一概念。证明了两个前提之一，另一个前提就无必要证明了。我宁愿证明第二个前提。 事实上，罗马的添附制