论票据公示催告程序的制度完善Word格式.docx

1、确定适用公示催告程序的票据范围需要解决有关问题。第一个问题是，公示催告程序所能救济的失票范围与挂失止付所能救济的失票范围是否一致?由于技术上的原因，允许挂失止付的票据类型被限制，公示催告票据范围是否要作同样限制呢?票据法第15条第1款的除外规定是否适用于公示催告并不明确。根据该条第3款规定，可认为公示催告适用的失票范围比挂失止付的失票范围要广。规定也明确，票据丧失后，失票人直接向人民法院申请公示催告的，人民法院应当受理。但未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据在适用公示催告程序上是否要作除外设计，值得讨论。反对者认为，第一，票据挂失止付除外的主要因素是未记载付款人或者无法确定付款人

2、及其代理付款人。因为该类票据无法确定停止支付的义务人或者关系人。而公示催告的票据也需要通知止付。未记载付款人或者无法确定付款人及其代理人的票据难以完成止付程序。所以，不能挂失止付的票据一般也不能公示催告。第二，从文本的整体性解释上看，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据排除适用公示催告的解释也具有合理性。赞同者则认为，首先，票据法第15条第3款并没有明确酙限制公示催告程序适用的范围，民事诉讼法也没有明确限制。既然没有明确排除，失票人就应当有权获得救济。其次，公示催告程序有自己特殊的功能，即使无法实现止付，也可以实现其他功能;况且，规定的精神是尽可能关注到失票人的救济问题。规定第2

3、7条规定，出票人已经签章但未记载代理付款人的银行汇票丧失后，失票人依法向付款人即出票银行所在地人民法院申请公示催告的，人民法院应当依法受理。而这些票据在挂失止付救济中是被排除适用的。再次，票据法关于存在没有记载付款人而且付款人不能确定的票据的假设不能成立。一份有效的票据必然记载或根据法律规定存在明确的付款人。笔者支持赞同说。但是，类似银行汇票的票据止付保全措施客观上确实存在困难，是否适用公示催告救济程序仍需仔细酌。比较妥当的方式是改变银行汇票的结算制度，规定在银行汇票结算时，代理付款人付款应当首先取得出票人的同意。如此就可以保证使公示催告的票据通过法院的止付通知而拒绝对银行汇票提示人拒绝付款，

4、待争议处理后再作付款。另一解决方案是，该类票据可以适用公示催告，但在公示催告期间不采用止付保全措施，公示催告期间发生支付的，付款人或者代理付款人仍受善意付款免责规则的保护。票据公示催告程序适用范围界定上的第二个问题是，丧失原因因素对于失票救济的影响。民事诉讼法第193条规定，因“被盗、遗失或者灭失”的票据可申请公示催告。因此产生的争议是，票据权利人因受欺诈或者胁迫等情形而将票据交付他人的，是否可以申请催告程序。有人采取区分说，在票据权利人受欺诈而将票据交付他人时，没有违反票据权利人的意思，不构成票据丧失，不能申请公示催告;如系胁迫而交付票据，因明显违反权利人意思，应当构成票据丧失，票据权利人可

5、以申请公示催告。笔者曾主张，鉴于票据公示催告程序将加大票据持有人的义务，并且使票据的流动性产生重大影响，应当尽可能采取更加便利的救济方式。如果欺诈、胁迫、抢夺、恐吓等行为已经构成犯罪，票据作为赃物当然应当物归原主，如果构不成犯罪，也应当赋予当事人以救济手段，允许当事人以请求返还票据为由提起民事诉讼。当事人因此类纠纷起诉的，人民法院应当作为“票据返还请求权纠纷”予以受理。规定似乎给出了一个非常宽泛的范围，明确提出票据法第15条第3款规定的失票人是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。也就是说，规定放弃了按照原因区分可适用公示催告程序的票据丧失的不同类型。票据公示催告程序

6、适用范围的第三个问题是，如何理解按照规定可以背书转让的票据可以申请公示催告的规定。为什么只有“可以背书转让的票据”才可以申请公示催告?什么是不可背书转让的票据呢?我国票据法以及相关司法解释没有明确说明。在前者，或许是因为可以背书转让的票据才可能发生善意取得而导致失票人丧失票据权利。不可背书转让的票据因为其不可转让性而不会发生善意取得的可能。况且，取得不得背书转让票据的人不享有票据权利。票据债务人也无需向这类持有票据的人付款。由于取得票据的人和票据债务人，都可以从票据表明的记载确定这类不可背书转让的特点，因此也不存在受损的可能。不过，不可背书转让的票据尽管不会发生他人善意取得的风险，但是因为挂失

7、止付的效力很短，可能导致票据被他人冒领而导致利益受损。如果限制该类票据申请公示催告，实际上限制了该类票据的止付保障机会。例如，在出票人作禁止转让记载的票据并且收款人作空白记载的票据，票据占有人完全有可能主张付款请求权而使原票据权利人的利益受到损害。所以，此问题尚需要与“不可背书转让的票据”的界定结合起来分析。不可背书转让的票据的界定通常需要考虑以下几个方面。第一，因票据记载瑕疵不能产生票据效力的票据不属于“可以背书转让的票据”。第二，票据法规定，出票人可以作“禁止转让”的记载。出票人作禁止转让记载的票据丧失可背书转让性。第三，期后票据的禁止转让与期限后票据的禁止转让。第四，根据支付结算办法第2

8、7条规定，填明“现金”字样的银行汇票、银行本票和用于支取现金的支票不得背书转让。第五，与记名票据与指示票据不同，无记名票据客观上存在单纯交付转让的情形，但也不排除票据持有人补记后背书转让的可能，也存在空白票据丧失的可能。其中，可单纯交付的票据是否属民事诉讼法关于公示催告程序中规定的可背书转让的票据?空白票据是否允许申请公示催告的问题争议尤其激烈。有人主张，“空白票据持有人既然丧失空白票据，则无法行使补充权”，在行使补充权之前，空白票据实际上为未完成票据。在空白票据丧失的情形，空白之处是否为妥当补记，完全处于一种不确定状态。对于处于不确定状态的空白票据准许为公示催告及除权判决显然不妥。也有人主张

9、，空白票据作为被法律承认效力的票据种类，失票人获得挂失止付与公示催告程序的救济也理所当然。规定第25条规定，出票人已经签章的授权补记的支票丧失后，失票人依法向人民法院申请公示催告的，人民法院应当依法受理。这实际上承认了空白票据的可运用申请公示催告程序救济的权利。由于票据法没有明确空白汇票、空白本票问题，司法解释对于实践中出现的空白汇票与空白本票丧失后是否可以通过公示催告程序救济没有明确规定。但从理论上解释，应当允许申请公示催告。票据公示催告程序适用范围的第四个问题是如何界定失票人的范围。如前所述，规定将失票人界定为按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。票据法理论上的持票

10、人既包括票据权利人，也包括因各种原因持有票据的人。如果“最后合法持票人”包括了非享有票据权利而占有票据的人，就需要讨论不享有票据权利的票据占有人丧失票据时的救济问题。我国台湾地区“民事诉讼法”第558条规定，“无记名证券或空白背书之指示证券，得由最后之持有人为公示催告之申请”，“前项以外之证券，得由能据证券主张权利之人为公示催告之申请”。据此，作成票据但未交付票据的出票人、作背书记载但为交付的背书人、已支付票款在没有在票据上记载“已付款”等字样的票据付款义务人以及其他票据关系人均应当纳入有权申请公示催告的失票人的范围。从实践来看，全面理解“失票人”概念，在强调直接占有的同时抬高间接占有的地位，

11、是必要的。关于此点，在美国统一商法典流通证券篇关于失票人定义的发展轨迹中也可窥得一斑。1952年版的法典第3-804条规定：“因毁灭、被盗或其他原因而丧失票据的，其所有人应就其所有权、阻止其提示票据的事实和票据的条款作出适当证明后，以自己的名义提起诉讼，并向票据上负责的任何当事人追偿。. ”这里的“失票人”仅指在票据丧失时的票据所有权人。但至1990年，新的法典将该条（编为3-309条）进行了修改，将“所有人”改为“在丧失票据后有权行使票据权利的人”，该人系指：a.在票据丧失的事实发生时，持有票据并有权行使权利的人;b.非因该人的转让或其他合法占有人的转让而丧失票据的人;c.因票据被损且不知去

12、向，或因票据错误的为另一未知人所占有，或因该票据为某个无从查找或无义务送达诉讼文书的人占有，而不能合理占有该票据的人。于是，失票人便成了“在票据丧失时有权行使票据权利的人”，淡化了“所有”的概念。在2001年的第4次修订稿中，上述定义中的a款被改为：在票据丧失发生时，一个试图行使票据权利并有权行使的人，或另一个授予该人试图行使票据权利的直接或间接占有票据的人。从修订稿的修订说明可知，该修改来源于1997年的一个判例。由此可见，商业活动的发展要求我们全面理解“失票人”的涵义，同时表明直接占有和间接占有并重有利于保护失票人的利益。所以，失票救济制度的发展，需要进一步扩张救济的失票人范围。失票人有时

13、是票据权利人，有时是票据义务人，例如在票据被提示承兑或提示付款时因故需要暂时占有票据的人，有的是已经履行付款义务但因为在票据上没有做已经付款记载的，有时是暂时接受委托保管的，有的可能是非以票据转移意义的票据质押。这些情况都需要认真考量，提供公示催告等失票救济制度，以保证票据制度的有效运作。二、票据公示催告程序的效力之完善（一）公示催告程序公示效力的肯定与否定公示催告程序的关键分别在于公示与催告。尽管票据公示催告程序的效力因公示的程度不足或者法院公示公告的方式上的瑕疵而受到质疑，但制度本身要求所有主体对该公示的事项给予关注。对于现实票据占有人而言，要及时申报;对于拟受让票据的人而言，要关注拟受让

14、的票据是否属于公示的票据，因为法律规定公示期间的票据转让行为无效;对于付款人或者代理付款人而言，需要关注提示付款的票据是否属于公示的票据，因为公示期间的票据不得支付，否则应当自行承担责任;对于从事票据经营的人而言，也不得接受公示的票据，因为在公示催告期间，以公示催告的票据质押、贴现，以及因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。此外，公示的对世性效应正因票据流通性的扩大而不断扩大。尤其是票据市场的发展，票据的流通性已经远远超出作为结算工具的流通，大大超出了传统票据实践中因为商品交易关系与债权债务关系转让流通的功用，票据公示催告程序的强效力机制不断被指责。有人担心，买受票

15、据的人尚须承担时时注意有关公示催告公告发布的额外负担，否则票据可能被除权判决变为一纸空文，即使受让人及时申报了票据权利，还要经过一番诉讼活动，方能主张善意取得。善意受让人的不经济的活动成本，足以减损善意取得制度对票据流通的促进功能。最高人民法院以规定表达了自己的观点，通过确认公示催告期外的票据转让与票据付款效力的方式限制了票据公示催告程序的效力，但公示催告程序的强效力规则仍受到批评。批评者认为公示催告程序的目的是催促与票据有利害关系的人申报权利。至于是否保护该利害关系人，应取决于在取得该票据时对票据丧失是否知情或者应否知情，而不应取决于其取得票据的时间是在公告期内还是公告期外（除权判决前）。所

16、以，关键表现为公示催告期间是否能够发生“转让票据权利的行为无效”效力问题，以及票据持有人是否有权对已经作出除权判决的票据主张善意取得而行使票据权利的问题。对于公示催告期间的转让票据行为是否当然无效问题，在不同的立法例中并不相同。我国民事诉讼法第195条第2款明确规定票据转让行为无效。该规定“是对票据现持有人的限制，以防止某些非法持有票据的人，通过转让票据而规避法律，获得非法收益。如果在公示催告期间又发生了票据转让，则一律认定为无效民事行为，申请人不承担任何票据义务，也不影响票据权利人在公示催告期满行使票据权利”。多数国家立法例主张在公示催告期间票据转让是否有效仍受善意取得制度的规制。也就是说，

17、票据公示催告程序不是善意取得的障碍要件。笔者认为，争议的发生与善意取得制度有关。通常认为，善意取得是指依票据法上票据转让的方式（背书交付与单纯交付）而受让票据的人，如为善意并无重大过失（通常还有对价要求）而取得票据，即使让与人是无处分权人，受让人仍可取得票据上的权利。所谓善意，是指不知道让与人无处分权。所谓没有重大过失，是指受让人没有理由知道该票据存在无权处分的情形。如果以普通人应有的注意即可查知让与人无处分权而不注意，即为有重大过失。笔者认为，如果要剥夺受让人的善意取得的机会，最佳的方式是证明受让人存在重大过失。在现行票据实践中，潜在受让人对于票据是否被申请公示催告的信息获取方式值得研究。如

18、果广泛存在法院受理公示催告时间不定、公示催告期间起算日含混不清、公示催告公告刊登与公示催告公告存在时差、公示催告公告中对于票据特定性特征描述不清表达不明、潜在受让人获得公示催告公告信息渠道不畅等情形，要求潜在受让人承担“票据受让行为无效”果的理由就不够充分。不过，随着技术的进步与法院审判质量的提高，上述困难正在被克服。首先是法院审判人员的票据法律知识水平不断提高，票据公示催告公告的质量同步提高;其次是公示催告公告信息的获得变得足够便利、权威、统一。例如，中国法院网、中国票据网的有效建设使潜在票据受让人对于票据是否被申请公示催告的信息获得十分便利。在此情形下，潜在票据受让人没有尽适当的注意义务关

19、注票据的现状，由此产生的后果应当由票据受让人自己承担。关于除权判决对票据取得者利益的影响问题，“在申报权利期间，如有人申报权利，而原来持票人对其人之申报有争执者，则仍应视现在之执票人（申报）是否系善意取得票据，另依诉讼程序确定”;如果无人申报，法院“应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效”。不过，公示催告期满除权判决做出前有人主张权利的，法院也无法做出除权判决。也就是说，公示催告期间无人申报权利而推定的无其他权利人的事实因为新的有效权利申报而被推翻。在票据公示催告制度中，权利人（包括善意取得者以及其他票据权利人）未在公示催告期间申报并不会产生权利当然消灭的后果。但是，法院作出除权判决后申

20、报权利应当如何处理呢?首先，声称失票人实际上并不是票据权利人，尽管经过形式上的除权判决而获得票据权利，但在获得付款前仍然是一种票据权利而己，受到票据权利取得制度的限制。不能仅仅因为除权判决而产生绝对的票据权利实现的保障。其次，声称失票人曾经是真正的票据权利人，但是因为善意取得票据人的出现而发生利益冲突。在其情形下，法律必须作出一种选择：在多大程度上保护善意取得者的利益。肯定说认为，善意取得者虽然未能提出权利申报，但也不应该因为该除权判决而被剥夺其票据上的正当权利。主要理由是：第一，除权判决不是用来确认失票者的实体权利，而是以恢复形式资格为目的;第二，在公示催告程序开始以后到除权判决结束时间内，

21、如果票据受让人在取得票据时先要通过官方公报的方式确认票据是否被公示催告，会使票据受让手续变得复杂;第三，公示催告公知性不强，缺乏明显的公示力，以公示催告期间未申报权利就丧失权利，对于善意取得者过于苛刻。否定说则主张善意取得者未申报权利的，在除权判决后丧失票据权利。理由是，除权判决的结果是让失票人回复到占有票据时同样的地位，与票据返还给失票人取得同样的效果。所以，只有采取否定说，才能保证两种观点的协调。此外，法律规定了相当长时间的公示催告期间，本身就限制了失票人的权利，公示催告期间的规定本身也是平衡失票人与票据持有人之间利益的一种方式。客观上，在除权判决作出后，由于票据权利已经与票据发生分离，即

22、使取得票据，也已经丧失了构成作为善意取得票据权利的条件。正因为这些争议，日本法院的立场一直不甚明确，相关法院在处理此类案例中也常常表现出摇摆不定的姿态，判决结果也往往各不相同。2001年1月，日本最高法院才在一份判决中明确表示：“丧失票据一旦被第三者善意取得的，该票据的原持有人（失票人）在这一时刻即失去了票据上的权利，此后即使获得除权判决，也只是回复到与持有票据的同一地位而己，并不是恢复票据上的实质权利，因此，票据上的权利应归于善意取得者。”这一判决从强化票据流通性、保护票据交易安全的角度出发，明确表明支持肯定说的立场。对于未申报权利的善意取得者在除权判决后不再进行保护，实际上是将持票人的注意

23、义务从取得票据时扩张到持有票据的过程中。尽管理论上主张善意取得是指在取得票据时不知道无权处分的情形，但在取得票据后，票据占有人是否应当关注所持票据是否发生过他人无权处分的情形（包括本人取得票据的环节以及以前流转的环节）呢?“公示催告既然系不经诉讼程序而确定票据权利人之权利而特设之制度，本质上属非讼事件。”它只依失票人的申请，由法院审查申请是否符合公示催告的要件，如果符合就作出判决，宣告票据无效，推定确认申请人为权利人。这种推定的后果的发生确实需要更进一步的分析。除权判决后善意取得人再主张票据权利的可以分成两种情形。一种情形是获得除权判决的人已经获得票据款项。在此情形下，付款人已经有效支付发生免

24、责的后果，票据权利消灭。善意取得人无法再主张票据权利。另一种情形是，获得除权判决的人因票据未到期或者其他原因还没有实现票据权利的情况下，票据善意取得人开始主张票据权利。如前所述，申请人的票据权利依然存在只是一种推定的法律事实，应当允许因为新的事实出现而被推翻。也就是说，对于申请人的救济必须以不损害他人利益为前提。大陆法系票据法通常规定，公示催告程序开始后，对于到期的票据，可由申请人提供担保后请求支付票据金额，不能提供担保的，可以请求将票据金额依法提存。这些做法既可以避免申请人欺诈，也可以解决在发生善意取得情形下补偿善意取得人的利益。实际上，民事诉讼法第198条规定的利害关系人救济规则就很好地表

25、明了立法者的态度。即使除权判决已经生效，仍然可以依照法律程序给予利害关系人以救济。（二）除权判决的效力范围：除权判决持有人的权利民事诉讼法第197条规定，没有利害关系人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。意见第233条规定，判决生效后，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。但这些规定被认为存在瑕疵，需要改进。首先，除权判决并不创设新的票据权利，而是对权利的重新确认。申请人无权因为除权判决获得更优越的权利。除权判决所确认的票据权利内容应与被宣告无效的证券载体上所载的票据权利相一致。除权判决所

26、载的权利也仅能等同于而不优于原票据上记载的权利。其次，除权判决作为非讼判决，当事人也无权进行上诉，自公告之日起生效当属合理。但票据本身有关于付款日期的记载，票据权利人在票据日届期前并没有请求付款的权利，或者说，票据债务人有权对未到期票据的付款请求进行抗辩，拒绝付款。考虑到票据的付款日问题，可以适当限制申请人的票据付款请求权，即在付款日期届至时才有权获得票据金额的支付规定起草过程中，专家们就提出，鉴于除权判决生效以后，公示催告程序申请人有权依据判决向付款人请求付款，人民法院在制作除权判决时应当尽可能在判决书中要求付款人付款的时间与票据的到期日一致。当然，由于票据是否到期仍然建筑在申请人的申请陈述

27、上，为避免申请人对于远期票据中的期限作虚假陈述而导致损害原票据持有人的权利，可以要求提供担保等方式进行限制。总而言之，失票人获得除权判决后的权利当让受到原来权利的限制，不能因为失票救济而获得比原来票据文义以及票据权利更大的权利。原票据债务人对失票人抗辩的事由，仍可进行抗辩，包括人的抗辩事由与物的抗辩事由。除了要避免失票救济程序导致权利扩张限制以外，失票人原有的权利在获得失票救济程序后是否受到限制也值得研究。如前所述，除权判决生效以后，申请人有权依据判决向付款人请求付款。实际上，在票据权利中，持票人不仅拥有付款请求权，还有追索权。民事诉讼法规定的向支付人请求支付的权利是否包括追索权呢?笔者认为，

28、在付款请求权得不到满足的情形下，失票人仍应当有权向出票人、背书人、保证人等主张权利。在因履行偿还义务的持票人丧失票据的情形，持票人有再追索权。尽管根据公示催告要求，公告的内容包括票据的种类、票据金额、出票人、持票人、背书人等信息，但公示催告制度没有更详细的有关出票人、背书人、保证人等参与程序的设计，对于其是否真正属于出票人、背书人等事实无法通过审查方式确定。然而，仅仅依靠申请人所列举的背书人、出票人等身份作出判决是危险的。笔者认为，首先，失票人并不因丧失票据而丧失票据权利，在对付款人享有权利的同时，应当有权对其他票据债务人主张权利，至于其请求的对象是否真正属于该票据的债务人，应当由失票人负举证

29、责任。其次，失票人主张追偿时，法院应要求失票人提供担保，以保证其他签章人不因将来可能出现的就票据提出的其他权利主张而受损失。遗憾的是，规定似乎限制了失票人对于其他票据当事人的权利。规定第36条规定，失票人因请求出票人补发票据或者请求债务人付款遭到拒绝而向人民法院提起诉讼的，被告为与失票人具有票据债权债务关系的出票人、拒绝付款的票据付款人或者承兑人。按照此规定，背书人、保证人就不再对失票人承担票据责任。（三）公示催告期满与除权判决的效力接驳公示催告的过程实际上是寻找票据的过程。其主要作用是通过将票据丧失的事实进行公示的方式，达到向占有票据的利害关系人进行催告的目的，只要规定的公示与催告程序完成就达到目的，而不论是否利害关系人出现。由于已经丧失对票据本身的占有，关于票据的所有信息实际上是根据声称失票人的陈述确定的。所以，设置该程序的目的是希望利害关系人能够在公示催告期间申报权利，法院则裁定终结公示催告程序，由申请人与权利申报人通过民事诉讼程序解决票据归属。但在无人申报权利的情况下，公示催告期满，应凭申请人申请作出除权