确定我国物权种类以及内容的难点Word文件下载.docx

1、对这一问题的答案，应该从马克思主义基本原理中寻找。马克思以前的思想家的著述里没有所有制的概念。这一概念是马克思从对人类历史的生产关系的分析中抽象出来的。马克思说，财产关系决不是人与物的关系，而是人与人的关系。法律意义上的所有权只是一个表象，其决定性因素是社会的所有制。马克思认为，所有制是一定社会生产力发展水平上的生产关系的总和，要说明所有制，就必须把社会的全部生产关系说明一番。 2按马克思的本意，所有制就是渗透在社会的生产、分配、交换和消费诸领域里起主导作用的经济基础，或者说是在经济基础范围内发挥控制作用的力量。这种力量就是判断所有制性质的标准。但是，在20世纪30年代的前苏联，斯大林却改变了

2、马克思关于所有制的论述，即改变了所有制即生产关系的观点，而把生产关系归纳为所谓的“三段论”：生产资料的所有制形式即所有权、分配关系以及人与人之间的关系。这种后来被成为发展了马克思主义的提法，实际上与马克思的看法差别很大。主要表现在：（1）马克思认为所有制表现在生产关系的全过程，是社会生产过程中起决定作用的一种力量;而三段论的提法，则认为所有制只是生产关系的一部分内容。（2）马克思认为分析所有制必须从经济基础的全方位考察;而三段论的提法认为只能从生产资料的所有权来考察所有制。这一点，其实是后来前苏联民法观点走向片面和极端化的起点。从那时起，前苏联的法学家得出了有什么样的所有制，就会有什么样的所有

3、权，有什么样的所有权，就必然有什么样的所有制的结论。 3按照马克思的说法，所有制属于经济基础范畴，所有权属于上层建筑范畴，它们之间有一个法律实现问题，即上层建筑的所有权如何实现经济基础的所有制的问题;但是，前苏联法建立的观点认为，所有权就是所有制。前苏联法对所有制的重新定义，与所谓国家所有权属于所有制发展的国家形式或者高级阶段的看法是紧密地联系在一起的。在这种观点的基础上，产生了国家所有权至高无上、国家占有的财产越多越好的看法。本来，按马克思的看法，“共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的权利，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权利。” 4马克思的想法是，社会主义国家不必取得社会全部生产资料的

4、所有权，它只需要造成一种非剥削的经济基础即实现了社会主义;但是，按照前苏联的所有制理论，社会主义国家必须尽量取得社会全部生产资料的所有权，甚至是非生产资料的所有权。在前苏联法学意识形态的导引下，国家与集体所有权的范围不断扩大，不但将主要自然资源和生产资料纳入其支配范围，而且也将大量的生活资料纳入其支配范围。这种情况不但大大地压抑了个人取得财产、保护财产的积极性，而且也给政府方面背上了极为沉重的负担。按照马克思的观点，社会主义国家的根本目的是消灭剥削制度，而不是要取得一切社会财产的所有权;社会主义公有制可以通过多种方式实现，不一定非得要借助于所有权来实现。所有制的判断是要分析社会生产过程，寻找在

5、这个生产过程中的支配力量，而不是只是分析所有权的归属。因此，只要能够做到对经济基础的控制，使其能够达到既能消除剥削又能促进国民经济稳定、协调与快速发展，就已经是坚持了公有制。所以，坚持公有制不一定要坚持公共所有权，尤其是不一定要不断强化国家所有权。马克思的观点与我国市场经济体制的建立与发展是相容的，可以成为我们制定市场经济条件下的物权法的指导思想。但是十分遗憾的是，前苏联法所确定的关于所有制的理论流入我国并占据我国主导的意识形态达50多年，至今仍然没有得到改正。虽然这些理论违背了马克思主义，虽然它难以自圆其说而且与我国市场经济的体制格格不入，但是目前还被人们认为是正宗马克思主义，看不出有改正的

6、迹象。问题是这种理论对我国制定物权法已经造成极大的潜在隐患，物权法非常容易受到所有制问题的困扰，目前人们所说的所有权标准，却是非常不科学的。在物权法制定的过程中，必须首先清除前苏联法的观点，坚持真正的马克思主义的观点。二、如何规定国家所有权按照前苏联法学建立的意识形态，我国目前各种法学著述均认为国家所有权是所有制的高级形式，宪法和民法通则等法律给予这种所有权至高无上的地位。这些做法给国家所有权带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈政治色彩的所有权类型。这种做法使得人们难以用法律科学的规则对这种权利进行分析和研究。在我国物权法中，国家所有权的基本规则肯定要加以规定。但是，如果我们要制定的物权

7、法是一部既符合市场经济要求，又符合物权法法理的物权法，那我们就必须放弃旧意识形态结这种所有权所加上的神秘色彩，科学地实事求是地对这种权利的应有规则加以规定。首先，我们应该脱去旧意识形态给国家所有权加上的神秘色彩，使得这种所有权真正成为法律科学中的所有权。在上文的分析中已经谈到，把国家所有权当作公有制的最高表现形态的做法与马克思主义的原理并不符合，因此关于国家所有权问题的探讨甚至改变原来的国家所有权的结构，都不是对宪法原则的放弃或者变动。我们应该有勇气回到马克思原来的观点，而不是坚持前苏联法学的观点。如果能够做到这一点，物权法建立符合市场经济要求的国家所有权制度要解决的问题就要简单得多。目前法学

8、主导观点关于国家所有权的许多论述在物权法科学上都是难以自圆其说的。比如，（1）社会主义国家所有权目前苏联以来均被定义为是一种国家代表全体劳动人民所拥有的所有权，而物权法的基本规则要求，物权的主体必须是一个确定的主体，而在国家所有权的法律关系中，“全体劳动人们”作为所有权法律关系中的主体，却是不确定的。（2）法学上所谓的民事权利，意味着对主体的民法利益并对主体行为承担民事责任。既然国家所有权是“全体劳动人们”的所有权，全体劳动人民中的每一个人均应该从国家所有权享受到民法上的利益。这种情况对旧体制下国家承担全体社会成员的生老病死、上学就业等各种责任是一个很好的说明。但是，在市场经济的条件下，国家已

9、经基本上不再以自己的财产为社会成员承担终生保障的责任，此时的国家所有权，又如何能够自圆其说地理解为“全体劳动人民”的权利，这是一个十分难解的问题。（3）在市场经济体制与法治国家原则基础上，政府的公共权力只能应用于管理社会和为社会公共利益服务，而不能进入市场机制，利用其强制力为政府机关“创收”。但是，如果国家掌握社会大量经营资产以及财产资源的所有权，政府必然要利用其占有的资产进行赢利行为。这就违背了我国建立市场经济体制的根本目的。按照;目体制和旧意识形态建立起来的国家所有权，其所代表的财产不但规模巨大而且范围极为广泛，其中有些财产肯定要进入市场，而有些财产不能进入市场。虽然以前曾经应用过所谓“两

10、权分离”理论来解决政府公共权力进入市场经济机制带来的巨大问题，但是实践证明并不成功。其原因就在于这种理论不能消除政府拥有的经营性资产借助于政府公共权力进入市场机制问题。（4）国家所有权理论的基础是全“国家利益”的一致性，即中央利益与地方利益整体一致，不分彼此。这种情况与市场经济条件下我国公共权力控制的财产权利的实际情况完全不符。1995年以来我国开始实现分税制，承认地方政府与中央政府各自有独立的征税权。而分税制的基础就是中央利益与地方利益明显区分。更应该指出的是，税收在法律上就是政府取得所有权的方式，故实行分税制说明我国实际上已经承认了地方政府在一些领域的所有权。（5）在地方政府进行投资时，以

11、国家所有权的名义将其收归中央政府是行不通的。其实这也是地方政府已经拥有所有权的情况。不承认地方政府所有权和行业所有权，不承认地方政府在投资法律关系中的主体地位和自有利益，既与现实发生极大的冲突，实践结果也很糟糕。媒体报导的中原制药厂事件，就是一个典型的例子。 5不按照实事求是的原则规定中央政府和地方政府的分级所有权，结果造成法律与经济混乱的情形实在是不胜枚举。再如，北京市投资十多亿人民币新建了京塘港，而临近的天津港运力却下降了30%。这种地方政府之间发生的资源争夺的情况说明，“国有企业”之上的“国家所有权”是不存在的;存在的，只是地方政府的所有权。 6总之，原来的国家所有权理论已经不能反映中国

12、的实际，如果我们愿意承认实事求是的原则，就应该承认对国家所有权进行改造。要达到这一目标，既可以依据法律科学的法理，也可以参考市场经济发达国家的一般做法。在民法科学中，我们一般所说的国家其实具有双重意义。其第一层意义，是国际法上的国家，它由领土、主权和居民三者结合而成，是相对于其他国家而言的独立统治区域。国家是“生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合。” 7确切地说，国家指“持久地占有一处领土的人民、并且由共同的法律或者习惯束缚在一起成为一个政治上的实体，它通过组织起来的政府为媒体，行使统治领土范围内所有的人和事务、与地球上的其他团体社会宣战、缔结和约和加入国际组织独

13、立的主权。” 8这一意义上的国家，也被称为抽象意义的国家。 9其第二层意义，指的是国内法上的概念，指相对于被统治的居民而言的最高的统治机构，即广义的中央政府的意思。第一层意义上的国家，不是物权法上所说的国家。因为这种意义上的国家除对领土这一特定客体可以享有国际法上的权利之外，不是民事权利主体的概念。国家可以作为民事权利主体时，只能是第二层意义上的概念，即广义的中央政府的意思。国际上的市场经济国家或者地区，正是依据国家法律形态上的基本法理，把公共财产所有权规定为政府所有权或者公法法人所有权，而且政府所有权是各级政府分别享有的所有权。有时它们也使用国家所有权的概念，但是此时的国家所有权即由立法或者

14、立法解释明确为中央政府的所有权。 10在这些国家里，公共财产的运用要符合公法的目的，即管理社会和服务公共利益的目的，而绝对不能应用于私法上的目的，即为公法法人自己牟取利益的目的。这就严格地限制了公共权力利用其所控制的财产进入市场机制的机会。对此，市场经济国家法律一方面明确规定公共权力的构成方式，如联邦制、中央集权制、中央地方分权制等，通过依法确定公共权力的方式，同时确定公法法人对自己财产的所有权。这就是一般所谓的“公法法人私有所有权”理论。 11这种理论的要点是：（1）公法法人所拥有的财产的使用必须符合公法为建立这种法人所确定的目的;（2）公法法人的所有权是这种法人的权利，这种财产所有权对其成

15、员或者上级政府只承担政治责任和道义责任，而不承担民事法律责任。因此这种所有权并不是民众共有权。这种做法对我国很有借鉴意义。因此，既合乎法理又符合实事求是原则的结论是：（1）必须在我国物权法中改变关于原来的国家所有权的规定，而重新建立“公共法人所有权”或者“政府法人所有权制度，明确国家所有权（即中央政府所有权）与地方所有权的区分。这样，国家所有权这一概念虽然可以得到保留，就成为公共法人所有权中的一种类型，即中央政府的所有权，而不是全部原来的全部公共财产的所有权。政府分级享有所有权，仍然是公有制的实现方式，其根据已如前述。（2）以此为基础，将自然资源、经营性资产与非经营性资产再次区分清楚。政府所有

16、权只对自然资源和非经营性资产享有所有权，确保公共权力只应用于公共利益;对经营性资产，公共法人可以只享有股权或者其他权利，而不必享有所有权，通过这种方式，切断公共权力进入市场机制的渠道。（3）对政府拥有的企业，应该按照投资的法律关系确定其权利归属。属于哪一级别的投资，即确定该级政府为企业的主人;属于联合投资的，企业按照股份或者份额确定其归属。在我国目前和今后一个相当长的时期内，原来的国有企业即国际上通常所说的公共企业将长期存在。所谓公共企业，即政府方面部分或者全部掌握控制权的企业。不过在西方市场经济国家，这些企业一般不具备、不应当具备或者难以具备竞争的能力，由政府予以投资并加以控制是为了社会的稳

17、定。比如在法国、德国就有许多这样的企业。 12我国由于社会体制的区别，政府方面肯定必须掌握具有竞争能力的企业。为了市场经济的正常发展，消除行政垄断和公权力滥用，必须改变政府控制企业的方式。将原来的所有权控制改变为股权控制，是一个值得采纳的方向。三、集体所有权的重新构造集体所有权也是一种公有制的实现方式，在传统社会主义法中的地位十分重要。但是作为一种物权，其本身如何在物权法中加以规定的问题值得重新研究。集体所有权本身的法律形态问题如何规定涉及到占我国人口大多数的农民和千百万城镇居民的利益。在旧意识形态中，集体所有权虽然是一种没有政府色彩的权利，但是却同样是一种有强烈政治意义的权利，这种情况也同样

18、妨碍了对这种权利的法理探讨。因为这种权利肯定要进入市场机制，因此物权法对这种权利任何处置关系紧要。但是实事求是地说，我国现行法律对这种所有权的规定以及普遍认可的学理解释有许多方面难以与法理相衔接。1.按照宪法第八条和民法通则第七十四条的规定，集体所有权是“劳动群众集体组织”拥有的权利，这也是各种法学著作普遍的解释。但是“劳动群众集体”到底是谁，既然是一种民事主体，它是依靠什么民事规则组织起来的，它的法律形态又是什么，这些问题作为集体所有权立法的基本基础，在立法上和法律政策上却并无规定。民法所谓的民事权利主体，有法人、自然人和非法人团体三种形态，而集体所有权的主体“集体组织”既不是法人、也不是非

19、法人团体，当然更不是自然人。因此集体所有权的主体形态与现行民法科学无法衔接，这种情况给如何在物权法中建立这种所有权的具体制度造成不便。到底应该重新塑造民法上的主体制度，还是重新塑造集体所有权本身，均需要进一步思量。2.农村集体所有权本来是为“共同劳动、共同分配”、“消灭剥削”的政治目的，通过建立农村集体经济组织后形成的所有权形态， 13但是在数十年发展之后，共同劳动、共同分配的农村集体经济组织在我国已经基本上不再存在。然而作为这种组织的所有权却一直保留至今。目前人们在谈到这种所有权时，基本上不再讨论建立这种所有权原来的政治目的，但是却保留了对这种所有权的神秘政治色彩。物权法立法中以及物权理论必

20、须首先明确这种所有权的主体。如果仍然把这种所有权定义为一种“集体”所有权，那么就必须首先对集体与其成员之间的法律关系按照民商法的基本规则加以规定。过去对集体与成员之间的关系，虽然在法律上没有规定，但是在实践中采取的“共同劳动、共同分配”规则，是一种比较接近原始共产主义社会的模式，即接近氏族社会的模式。这种做法已经被实践证明是不成功的。一种比较理想的方案，是将集体与成员之间的关系股份化，使成员对集体享有真正的民法上的权利义务关系，而集体真正享有法律上的所有权。 14这种做法既符合市场经济的要求，也能达到民主而且科学地运用集体财产权利的目的，是一种值得推广的法律经验。3. 城镇中的集体所有权，是现

21、行法律规定的另一种集体所有权形式。但是这种所有权的法律规则状态与理论状态，和经济生活实践完全不符。在现实中，城镇劳动集体所有权其实也有两种形态，一种称为大集体，一种称为小集体。所谓大集体，指的是20世纪70年代时为解决当时的“待业青年”就业问题，由一些机关或者企业事业单位投资举办的企业。因其投资不是来自于政府，故称为集体企业。而小集体，指的是20世纪50年代中期的“社会主义改造”期间由原来的个体工商业者、手工业者入股形成的集体企业。这两种企业之间的政治差别是大集体可以享受类似于国有企业的待遇。在物权法对城镇集体所有权进行规定时所遇到的主要问题，是如何判断这两种城镇集体的主体。对所谓的大集体而言

22、，这种“集体”中根本就没有现行法律和一般学者所说的共同劳动共同分配的群众或者成员，而只是雇员。故这种“集体”原来根本就不是集体。至于社会主义改造时期以入股形式产生的集体组织，本来其成员与集体之间的关系属于典型的民商法法律关系，其所有权在物权法上也比较容易规定。但是在多年变化之后，这种成员与集体组织之间的法律关系已经不复存在，因此集体也已经名存实亡。比如原来有民众入股建立的信用社，在90年代纷纷改名之后，与其股民之间的法律关系已经切断。从以上分析中可以看出，在我国城镇“集体”所有权的形成过程中，非法律规则的因素发挥了极大的作用，现行法律或者一般学者解释的这种所有权，基本上背离了物权法的基本原理。

23、这种情况给物权法规定这种权利增加了很大的难度。由于这种所有权一般是城镇“集体”企业的权利，所以是可以进入市场机制的权利，放必须按照市场经济体制的要求，对我国现行法律中的城镇集体所有权制度进行改造。改造的合理方法，应该是按照企业设立的规则，按照投资法律关系的基本模式，将这种所有权改造成为投资人的权利与企业的权利，而不能一概将其称为集体所有权。集体所有权制度如何建立，并不仅仅是一个理论问题。在实践中，常有一些地方发生农民以私自出卖土地而控告村长的诉讼，结果法院常常依据农民不能行使所有权而驳回农民的诉讼。这种情况说明集体所有权与其成员之间的非民法联系已不能保护农民的利益。在城镇集体所有权实践中，也常

24、常发生谁是主体的诉讼，法院根本无法解决。只有依据物权法法理建立集体所有权时，上述问题方可解决。四、应该明确规定企业法人所有权企业法人对其拥有的财产享有所有权，依法理毫无疑问，我国法律对“三资企业”法人以及民营企业法人的所有权已经进行了规定。但是对公有制企业的财产所有权，因有意识形态的障碍而没有予以承认。尤其是国有企业的财产权利问题，法律至今没有科学方案。在所谓的“两权分离”已经不能自圆其说的情况下，公司法使用了“财产权”一词表达企业法人的权利性质。但是，财产权一词的法律含义仍然是不准确的，这一表达并没有确定地定义企业财产权利。鉴于企业是市场经济的主要参加者，企业所有权对我国市场经济具有特别重要

25、的意义，放企业所有权必须按照物权法的法理予以规定。对于企业法人的财产权利到底是什么权利，以及物权法要不要对这种权利做出规定的问题，学术界有不同看法。一种观点认为，鉴于国有企业实行公司化改组后，国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围，依公司法原理，国家享有股东权而企业享有法人财产权。且企业财产权中包括各种不同性质的权利，如对土地的使用权属于用益物权，对厂房及其他建筑物的权利属于不动产所有权，对机器、设备、车辆等的权利属于动产所有权，对企业名称的权利属于人格权，对专利、商标的权利属于知识产权，等等，应分别适用各有关法律规定，因此不宜在物权法上概括规定“企业财产”的归属问题。按照这种规定，物权

26、法应该不规定企业法人的权利类型。 15这种观点就企业法人财产权利内容的表述是正确的。确实，企业法人的财产权利是一种复合型的权利而不是单一性权利，而且企业享有的财产权利中，肯定包括着所有权。但是对这种观点可以提出这样一个问题：根据我国现行法律，企业法人享有土地使用权、知识产权是毫无疑问的，在此情况下，能够得出企业法人享有对厂房及建筑物的不动产所有权、对机器、设备、车辆等的动产所有权的结论吗?显然，答案是否定的。在我国现行法律的框架内，企业法人还享受不到这些不动产所有权和动产所有权。根据1988年制定至今仍然有效的“企业法”，全民所有制企业只能享有所谓经营权;根据1995年制定的“公司法”第四条关

27、于公司财产权利的规定，企业法人尤其是公有制企业法人仍然不能享有这些所有权。鉴于所有权在企业财产权利中的核心地位，在物权法中规定企业法人的所有权仍然是十分必要的。物权法应该宣告企业法人包括国有企业法人享有所有权，揭示企业进入市场经济的法律基础，使国有企业成为真正法人。企业法人所有权的具体内容，还可以由本来民法典总则关于社团法人的规定加以补充。五、承认财团法人所有权的独立性财团法人即捐献法人，是建立在财产聚合体上的法人类型，其财产所有权具有鲜明的特点。 16目前我国的财团法人在实践中已经大量存在，各种基金会法人、宗教法人、以捐献资金建立的学校法人和医疗卫生机构法人等在实践中发挥着十分活跃的作用，但

28、是，他们的财产权利问题尚未有妥善的法律保护措施。我国民法通则没有规定财团法人这种法人，也没有依据财团法人的规则规定其所有权。在现行法律中，财团法人及其所有权与社团法人及其所有权没有区别，这一点既不合法理又妨害实践的发展。因此，有关财团法人的所有权，应该在物权法中得到明确的反映。涉及到财团法人的财产所有权，有宗教法人、基金会法人、以捐献资金建立的医院法人、学校法人等。物权法应该明确承认这些法人对自己占有的财产的所有权。将这些财产规定为财团法人自己享有所有权，对落实一些特殊的政策，如宗教政策也是十分必要的。 17六、依物权法限制公共权力对私有财产所有权的侵犯传统社会主义法学，或者说是从前苏联法引进

29、的法学，在对公共财产所有权予以神秘化的同时，非常歧视私有财产所有权。但是这种情况与目前市场经济条件下私有经济发挥的巨大作用和人民群众对财富正当追求与正当保护的强烈要求完全不符。 18自从1997年中国共产党第十五次全国代表大会召开以及1999年中国最高立法机关修改宪法之后，这种情况已经有了根本的改变。但是由于!日意识形态根深蒂固的影响，我国法律对私有财产所有权的歧视尚未得到全面清除，因此还有许多法律法规许可甚至对公共权力侵犯私有财产所有权采取鼓励的态度。因此，作为基本财产权利立法，物权法的制定应该为消除私有财产所有权歧视做出努力，应该建立相应的制度，限制公共权力对私有财产所有权的不当侵犯，作为对歧视私有财产所有权的治理措施。在限制公共权力对私有财产所有权的侵犯方面，西方市场经济国家有许多成功的立法经验。比如，德国基本法即德国宪法第十四条第一款规定：“所有权和继承权受保护。其内容和限制由法律规定。”该条第三款规定：“剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿的高低有争议可以向地方法院提起诉讼。” 19自从德国魏玛宪法规定“所有权承担义务，