试论建筑物用益权Word格式.docx

1、徐国栋教授的绿色民法典草案同时规定了居住权和典权。在建筑物用益物权的体系设计上争议还相当大，还有待进一步论证。我们认为，各物权法草案的建筑物用益物权设计存在以下缺陷：第一，缺乏建筑物用益物权的宏观用益设计。各物权法草案都过于侧重对土地用益物权的规定，宏观上缺乏对建筑物物权化用益的整体制度设计。进入立法者视野的建筑物用益物权种类仅有典权和居住权两种，而二者明显具有自身适用范围窄和制度设计目的特殊性的弊端。典权制度作为我国特有的传统物权制度，其设定和消灭方式均较为特殊，且一般认为典权具有较强的“救贫”性，并非纯粹的财产性质物权。我国没有传统民法意义上的居住权制度，从比较法的考证可以得知，居住权都仅

2、与日常和家庭生活有关，都具有温情脉脉的人身性和社会保障性质，只是各国表现方式不同而已 3。如果立法机关在物权法中规定居住权，只是希望适用于很窄的范围，那么完全可以通过单行法来完成，例如可以借鉴美国老年人住房法等对老年人、妇女和未成年人的居住权、住房权予以的特别保护 4，没有必要占用物权法有限的篇幅。我国地域广大，民族众多，长期以来以民间习惯形成的物权性权利种类不胜枚举。学界早就呼吁对我国民间习惯进行普查 5，但未见立法机关回应。现代中国社会是否需要典权和居住权制度暂且不论，二者是否为中国社会仅有的需求，则是必须回答的问题。在物权法上规定居住权和典权作为对他人建筑物的用益方式，未尝不可，但如果将

3、二者作为仅有的用益方式，而忽略了建筑物用益物权体系整体设计，就舍本逐末了。第二，没有满足对他人建筑物利用权物权化的现实需要。众所周知，现代物权法理论正经历着“从所有为中心向以利用为中心”的转变，这是生产社会化和资源利用的高效化发展的结果，也是物权社会化趋势的体现。用益物权负荷着物权法所要实现的一项最基本的规范功能或价值目标，即效益 6。如何调整物的所有人与使用人之间的关系，保障使用人利用他人之物经营的权利，增强资源利用的效率，已成为物权立法的重点 7。可以预见在今后的我国社会经济中，对于他人建筑物利用的现实需要是非常巨大的，举三例说明：首先是“二房东”分租现象，即从房屋所有权人处通过长期租赁合

4、同租用了面积较大的房屋空间，再分成若干小的空间分租给其他人的租赁方式。这种对他人房屋的新型利用模式更大限度的提高了房屋的利用效率，对于充分利用不动产资源有更大的现实意义。而这种模式首先面临的便是交易安全问题。“二房东”不是房屋所有权人，其享有的房屋租赁权不具有物权效力，对房客来说其租赁的安全性预期就要大打折扣，这就对“二房东”租赁权的物权化提出了要求。其次是随着我国进入老龄化社会逐渐凸现出来的养老住房问题。有学者提出了“售房养老”的思路，即老人通过出售房屋，同时在房屋上设定终身居住权和终身定期金的负担来实现养老的目的。待老年人过世后，房屋才归房屋购买人占有。购买人将房屋出让金扣除房屋租金和终身

5、定期金后的剩余部分作为遗产交给遗产管理人 8。这种养老制度与德国和瑞士民法上的土地负担制度在思路上较为类似，起源于德国旧法中的养老权 9。另外，法国法上也存在类似的保留用益权的不动产出卖行为 10。考虑到我国社会保障机构和保险公司聚集的大量保险金和该制度设计的安全性，可以预见这是一种前景广阔的养老方案，但这同样对居住他人房屋的权利提出了物权化的要求。最后是我国已经大量出现并迅速发展的合资建房、合资购房、分时度假酒店等新型的建筑物用益物权形式 11。这种一方有所有权，另一方享有物权化居住权的新型度假模式，即“时间分配式共有”（Time-Sharing），在欧洲被称为“度假寓所所有权”，“乃一行情

6、看涨的行业”，因此欧盟早在1994年便发布了关于时间分配式共有的指令 12，德国在1997年就制定了时间分配式居住权法该法令进行了国内法转化，但并无直接的物权法效力 13。这种新兴的建筑物用益模式还有待我国物权法进行规制。不断发展的新兴建筑物用益模式远不止上述三种，他们都要求物权法能够在制度上解决对他人建筑物的各种利用（包括商事利用）与建筑物所有人保留所有权两种需求之间的平衡问题，物权法草案却忽视了这一点。第三，没有达到缓和物权法定，尊重私法自治的目的。现实生活中对他人房屋的用益需求是多种多样的，现行法仅提供了债权性质的租赁模式，无法对抗第三人，缺乏交易的长期安全预期。需要指出的是，即使按照大

7、多数学者期望的租赁权能够物权化，也仅仅是解决了因租赁关系而产生的对他人房屋的使用权物权化问题，仍然未从整体上化解对他人房屋物权化用益的需求矛盾。申卫星博士建议我国物权法规定投资性的居住权 14，崔建远教授也认为这样能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求，更好地贯彻权利人的意志，增加投资人选择物权类型的机会和空间 15，但这种对居住权制度的扩张也仍然局限于“居住”目的，而不能满足其他用益目的的需求。之所以对固有的租赁权、居住权进行改造的思路仍然不能从根本上解决物权化用益他人建筑物的矛盾，根本上就在于物权法囿于物权法定原则，从物权设定到登记制度，从形式到内容，均体现出僵化的思想，没有充分尊重私法

8、自治，导致全社会对物权法提供更多物权化财产利用形式的期望落空，不能不说是我国物权法草案的又一大问题。如上分析，物权法中建筑物用益物权制度应该在以下三个方面着力加强，即增加宏观用益设计、强化物权效力和缓和物权法定。（二）用益权制度的发展与引进古罗马法学家保罗认为，“用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利” 16，即无偿使用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利 17，属于人役权。人役权的根本目的不是为了所有权人的利益或者实现所有权利益，而是为了解决物的所有与利用之间的矛盾，实现具有特定身份关系的人的生存利益或者非所有人对所有人之物的利用利益 18。从罗马法开始，人役权即以生活保障作

9、为其基本功能，用益权也不例外。用益权制度发展到德国民法典时，已成为最为全面的不可转让、不可继承的物权性使用权 19。尽管各国用益权制度在设计之初都与养老问题有关，但养老问题在现代社会主要通过社会福利、社会保险制度来解决 20。用益权制度本身也存在诸多缺陷，如用益权人不太关心用益物的改良等 21。事实上，在优士丁尼法上就存在用法定用益权来充抵“脱离父权价金”的立法例 22，其经济性价值是不容忽视的。19世纪末、20世纪初期以来，各国用益权制度除继承保留传统功能外，进行了经济性改造，拓展了新的功能，体现出了现代民法的“物尽其用”的趋向 23，发展了新的用益权具体形式，如为法人设立的用益权、担保用益

10、权 24等，甚至“对整个企业、人合公司的公司份额或参与权、资合公司的股份或证券上设定的用益权也越来越普通了。” 25正是考虑到所有权人将占有、使用、收益的权利通过设定用益权转让给了用益权人，仅保留处分权，其所有权收到了极大的限制，盖尤斯将这种所有权称为“虚有权”，也有学者称之为“赤裸所有权” 26。相应的，用益权的当事人被称作“虚有权人”和“用益权人”。可见用益权除具有人役权的属性外，其本质上是一种维持物的实体的前提下使用他人物品并收取其孳息的用益物权，实现了最大限度的对他人所有物的物权性用益。通过登记进行公示，用益权可以具有完整的对世效力，同时又不对用益权人的具体用益方式进行不当限制，能够起

11、到缓和物权法定的作用。因此我们认为，用益权是较为理想的建筑物用益物权制度引进选择。可以说，用益权制度能否建立的关键就是如何克服其固有的缺陷 27，如果能够将用益权改造为一种可以转移和继承的权利来构造，克服其固有缺陷，不失为一条捷径。值得注意的是，罗马法上的用益权为概括的使用收益权，其客体范围包括动产、不动产、权利甚至奴隶，甚至涵盖了日常使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料 28，而现代各国民法典用益权制度客体范围大多包括动产、不动产和权利。从我国社会生活的实际和商品经济的现状来看，动产一般价值不大，容易耗损，也可以通过购买替代取得，因此一般通过债法制度解决，并不存在对他人动产和动产上权利进行

12、利用的物权需求。有学者提出“创设用益权，将国营企业经营权、国有资源使用权改造成为用益权的具体内容，改变以这些用益为其基本特征的民事权利过于杂乱的状况，以统一的用益权包含之。” 29也有学者主张借用益权的“壳”规定企业用益权、自然资源用益权、空间用益权，构建与西方国家用益权不同的一种独立的用益物权形式。 30这些意见都必须以用益权客体本身属性的明确为前提，而这恰恰是我国现行法律体系所不具备的。随着我国公房制度的解体和个人购买私房的大量出现，据统计在相对比例上，我国现在民众自有权利的房屋已经达到了百分之七十五以上，在绝对值上我国现在城市居民拥有房屋的数量总和已经超过了美国私有房产的总和。房屋已经成

13、为我国家庭主要财产，现实中已经出现了以建筑物作为融资渠道的各种经营模式。各国土地用益物权制度设计一般考虑农用地与非农用地的差别，分别立法，如永佃权与地上权，建筑物不存在这种区分的必要。考虑到物权法草案规定了建筑物区分所有权，我们建议将用益权的客体范围规定在建筑物上，即包括整体所有和区分所有的建筑物，抛弃其人役权属性，进行经济性改造，建立统一的建筑物用益权制度。二、建筑物用益权制度的结构与体系构建建筑物用益权制度，必然涉及到与已有的建筑物用益物权之间的关系探讨，以及与债法制度的衔接问题。从法律移植的角度看，我们还必须对用益权制度与我国现行民法体系的协调进行深入的探讨，才能避免用益权制度“水土不服

14、”。（一）建筑物用益权与居住权的关系我们认为，物权法应该规定居住权。所谓居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利 31。学者关于居住权是否仅限于居住目的有不同看法，有学者认为居住权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利 32，也有学者认为是指自然人对他人房屋及其附属物享有的占有、使用的排他性权利 33，甚至有学者将居住权分为“社会性居住权”和“投资性居住权” 34以解决这种理论困境，但居住权属于人役权是确定无疑的。居住权在罗马法上就已经形成了较为完善的概念与制度体系，具有人役权的全部特点和功能 35。这种主要是出于家庭关系或夫妻关系中的居住的需求而设定的权利虽然是财产权，却带有更多的“温情脉

15、脉的人身性质” 36。那么是否因为这种人身性不符合物权法“物尽其用”的发展趋势，居住权制度就不能在物权法中规定呢?有学者认为，居住权之所以被沿用的最主要的缘由是制度的历史惯性和强烈的罗马法情结 37，而我国传统中不存在西方设定居住权等方式养老的传统习惯，并以日本和我国台湾地区立法实践为作证。但不能忽视的是，建筑物作为人类生存的基础，它还应该承担部分社会保障的职能 38。在我国，这种社会保障功能集中体现在以下两个领域：第一，离婚无房方的住房问题。离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重 39。最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第27条第3款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住

16、房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”这种所谓的“居住权”显然与物权法意义上的居住权有较大的差别，但也提醒我们这种社会需求的广泛存在。如果不在物权法中建立相应制度，与现行婚姻法解释的协调，那么未来物权法的颁布就将置现有的“居住权”于无法可依的地步。第二，老年人的居住问题。如前所述，中国已经进入老龄化社会，老年人的居住问题十分突出。我国社会保障体系还远未达到完善的地步，这一问题在广大农村表现得尤为突出 40，亟待物权法进行制度规范。居住权从罗马法开始便具有保障性的制度设计目的，并为后世各国民法典所继受，法国、德国、瑞士、意大利等主要大陆法系国家民法典均规定了居住权。

17、美国法上也有卖主可以保留非世袭的终身财产权（life-estate）制度，主要是作为一种“养老计划”适用于需要现金又不想搬家的老人。应该看到，居住权的社会保障功能也是我国物权法所不能回避和缺失的，因此应从我国的具体国情出发，在物权法中对居住权做出符合我国社会需求的制度设计。从各国立法例看，用益权制度一般较为复杂，如法国民法典的用益权条文有47条，德国民法典更是多达60条，而居住权制度往往被规定为“小用益权”，一般只有寥寥数条甚至一条。居住权除自身特殊度外，一般准用用益权的有关规定。关于这种“准用”制度的解释，传统大陆法系民法一般从人役权的制度属性出发，认为其原因在于居住权是在效力上减弱了的用益

18、权。如果仍然坚持认为用益权是一种人役权，就不可避免的具有人役权的人身附属性，难于真正适应市场经济的需要;如果用益权进行经济性改造，抽掉人役权的属性，居住权“准用”的现象就难于解释，这就面临一种理论解释上的困境。从立法技术上看，如果物权法草案不考虑“准用”制度，用大量条文全面规定居住权而不“准用”用益权的规定，不仅在世界范围内上尚无立法例可资借鉴，其规范重复性也是显而易见的。究其原因，乃是传统民法在立法规划层面，将人役权整体作为制度取舍对象，没有进一步探讨改造用益权制度的缘故。我们建议在物权法中同时规定非人役权属性的建筑物用益权和人役权属性的居住权，作为不同的建筑物用益物权进行登记。建立完善的建

19、筑物用益权制度，简化居住权的制度设计，仅规定终身性、无偿性和不可继承转让性等人役权条款，其他制度准用用益权的规定。这种体例符合民事立法技术的要求，兼顾了用益权制度的经济性改造和居住权的人役权属性，同时避免了关于我国民事习惯是否有人役权习俗的无谓争论，也符合各国的通例，有利于建筑物用益物权体系的科学建立。（二）建筑物用益权与典权的关系根据笔者收集到资料，原内务部、司法部、国家房屋管理局均对典权关系的调整作出过规定，最高人民法院针对典权的批复和复函至少有24件 41，另外2001年北京宣武区法院还就一个涉及典权绝卖的案件作出了判决 42，可见典权制度在我国现实生活中仍然存在，具有一定的生命力。从中

20、、韩两国及台湾的典权制度比较研究结论来看，中国典权制度还可能继续适用于城市地区建筑物使用收益及融资 43。但值得注意的是，我国司法实践中的典权制度的客体范围仅限于房屋 44，历稿规定了典权的物权法草案也沿袭了这种客体范围。因此，构建建筑物用益权制度，就必须考虑该制度与典权制度的功能重合和制度安排问题。对于典权制度的考察一般限于担保物权抑或用益物权之争，甚至出现了双重属性的观点，但这并未涉及到典权制度真正的本质，即交换制度本质。从经营角度讲，房屋的主要收益就是房租。典权人给付典价获得典物，出典人移转典物获得典价，从表面上看是典价和典物的交换，但从本质上看，典权人从典物中获得了收益，期满回赎时出典

21、人无须再付利息，原价赎回即可，这表明典权制度本身体现为“典价利息”与“房屋租金”的交换，即典价价金与房屋租金的使用价值之间的交换。试举两例进一步说明：例一，某乙有价值30万的房屋一处，欲出典于某甲，但某甲仅有15万资金，此时若某乙和某甲坚持适用典权制度，为保持对价，最佳选择显然是某甲另行给付一半的租金给某乙，即某乙的房屋一半出典，一半出租。例二，某乙有价值15万的房屋一处，欲出典于某甲，但希望某甲支付30万资金应急，此时若某乙和某甲坚持适用典权制度，为保持对价，最佳选择显然是某乙另行给付一半的借款利息给某乙，即某乙的房屋出典，再有偿借款15万。只有将典权的本质理解为租金和利息的交换，进而理解为

22、房屋和资金的使用价值的交换，才能在上述情形下正确解释和适用典权制度。从经济学基本的地租理论可以知道，房屋价格=房屋租金银行利息，但从典权实践来看，典价一般低于房屋的市场价格，这似乎是一个反例。对此有学者解释为，这是典权人认为用益房屋所取得的收益应该大大高于这笔资金同一时期内的利息收入的缘故 45。笔者认为这种观点本身就背离了价值规律，值得商榷。出典人掌握回赎和找贴主动性的原因，就是为了平衡双方利益。出典人为以略低于市场价格的典价换取了回赎和找贴权利，典权人通过支付典价，获得了房屋的收益权，这体现出典权制度设计的精致和平衡，同时也印证了典价作为“典权人为对他人不动产占有、使用、收益而付出的对价”

23、 46所体现的等价性交换原则。基于上述论证我们可以得出一个重要结论：典权在制度设计上是一种具有等价交换性质的制度。典权制度的回赎价格为典价，找贴价格为市价，这两种价格制度的选择适用由出典人决定，其制度设计本身的就对不动产价值的相对稳定性提出了要求，否则典权制度就将成为一种出典人的房屋投机。但房地产价格稳定的前提很明显在我国今后很长一个时间来看，都是不具备的。从经济学上土地资源的稀缺性理论出发，城市房地产价格的不断上涨也是基本趋势，因此在物权法上设立典权制度，已经不具有现实经济基础。在物权法意义上废止典权制度，并不限制权利人双方通过典权合同的方式约定设立债权性质的典权。韩国法上城市地区房屋租赁大

24、多是债权性典权，1983年修改的住宅赁贷借保护法，特别规定将债权性典权准用该项法律 47。如果当事人愿意通过典权制度进行双方房屋用益的调整，也没有禁止的必要。可以借鉴韩国民法的债权性典权规定，参照我国台湾地区民法典第八章典权，比照合同法第十三章租赁合同，在未来民法典的合同编将典权合同规定为一种有名合同 48。（三）建筑物用益权与合同法相关制度的衔接可能与物权法中建筑物用益权发生衔接问题的合同类型主要包括租赁合同、借用合同、互易合同和典权合同等，实践中还存在各种无名合同。在各种债法制度中，租赁合同的物权化已经得到了学者的普遍赞同。基于不动产立法的“二元模式”，土地使用权用益合同物权化应由土地用益

25、物权解决，而建筑物用益权制度，已经完全能够解决包括建筑物租赁合同、借用合同、互易合同、典权合同在内的建筑物利用合同的物权化问题。当事人可以将建筑物租赁、借用、互易、典权等合同中的用益权利登记为物权法上的用益权（参见后文），获得对抗第三人的物权效力。通过这种“物债分离”的设计，可以让当事人选择其建筑物用益权利的物权或债权属性，同时也起到了缓和物权法定的作用，保留了私法自治空间。三、建立具有中国特色的建筑物用益权制度通过上述分析，我们的建筑物用益权制度具体设计如下：1、主体和客体制度设计。用益权人可以是各种民事主体。法国民法典之所以没有规定法人可以享有用益权，是因为法国民法典当时未规定法人制度所致

26、。因此我国的用益权主体制度设计应该具有开放性，包括各种民事主体，即自然人、法人和其他组织。除一般民事主体外，国家也可作为“虚有权人”设定用益权，以解决公务员住房、军烈属养老等问题。客体范围前文已有详细分析，原则上应以建筑物为限，但考虑到准不动产，如船舶、飞机、汽车、大型机械等与建筑物在高价值性、耐用性和用益性上的类似性和登记管理的可能性，也可准用该制度。2、用益权人的权利和义务。用益权人原则上可以行使除处分权外的全部所有人的权利，包括各种物权请求权，因此也必须负担相应的所有人的义务如修缮义务和税费负担。用益权人还享有以下权利：第一，优先购买权;第二，“买卖不破用益权”;这两种权利类似租赁权，在

27、此就不赘述了。第三，有用益权的处分权。法国民法典第595条第1款规定，用益权人可以自己享受，或租赁于他人，或出卖或无偿转让其权利。德国民法典也规定法人的用益权在一定范围内可以转让，瑞士民法典和意大利民法典亦允许用益权人转让其用益权，其制度设计目的主要是为了增强其流转性。具体处分方式上，除转让外，还可以采用抵押等担保形式。用益权人的特殊义务主要包括强制保险和保全义务两种。罗马法要求用益权人在用益权开始前提供有清偿能力的保证人，法国和德国民法要求权利人将标的物投保，瑞士民法也规定权利人应设定保全和对标的物投保 49。在用益权制度设计中，我们建议增加强制保险的义务，以化解因不可抗力房屋灭失可能引发的

28、纠纷。罗马法上有不得在消费物上设定用益权的规定，以保证一方面用益物能够得到合理的利用，另一方面用益物不会因无节制的利用而致价值衰竭 50。用益权人不得利用他人房屋进行违法活动，不得改变房屋结构。如果房屋损坏或者灭失，则应该按照市价赔偿或重建。用益权人重建建筑物后，享有继续用益的权利。3、虚有权人的权利和义务。虚有权人仅享有建筑物的处分权。虚有权人尽管让渡了用益权，但仍然可以处分自己的财产，但不得影响其上设定的用益权。在抵押权与用益权关系上，标的物上已经设立有抵押权的，抵押权效力高于用益权;抵押权于用益权设定之后设定的，不能对抗用益权。虚有权人如果能够证明用益建筑物可能处于危险状态，可以请求用益

29、权人实施保全行为或者提供担保。虚有权人负有最大限度的容忍和不干涉义务，仅得在用益期满后或者法定解除情形收回建筑物。4、用益权的设定与登记。罗马法上的用益权通常以遗嘱设定，极少以契约设定，但也有直接由法律规定的 51。从我国制定物权法的实际出发，建筑物用益权可以通过以下方式取得：（1）合同设定。所有权人和用益权人可以通过签订合同设定，然后经过登记使之成为能够对抗第三人的物权。（2）遗嘱设定。所有权人可以通过遗嘱设定用益权，但非经登记不得对抗善意第三人。（3）继承或者遗赠取得。用益权期限内权利人死亡的，继承人或者受遗赠人可以继承或者遗赠取得该用益权。（4）时效取得。如果物权法能够确立取得时效制度，那么建筑物用益权也可以通过时效取得。考虑到物权法草案采物权变动与其原因行为的区分原则，用益权必须在不动产登记薄上登记，才能对抗善意第三人。除另有规定外，用益权的取得及登记适用有关不动产所有权的规定。用益权消灭时，所有权人有请求涂销登记的权利。用益权的登记内容应该仅限于物权性内容，即虚有权