办案手记613无法拆除的违建厂房Word下载.docx

1、投资所需的资金由乙方负责自筹。三、承包价格：头4年甲方无偿提供给乙方开发，第5年每亩按15计算，第6年每亩按30元计算，第78年每亩按40元计算，第910年每亩按50元计算，第1120年每亩按40元计算，每一年的承包款都必须在前一年的年底公历12月31日前缴清。四、期限：以20年代为期。到期如继续承包，在同等条件下乙方有优先权，如果有其他人竞争承包，则以高价承包者为主。承包期满在承包范围内的种植作物和建筑设施必须无偿给甲方所有。如果其他人承包，则乙方不能拆除的建筑设施折价处理给其他承包者，可以拆除的设施由乙方拆回，所有种植的作物则无偿给村里转承包。五、承包初期，考虑到乙方的实际困难，甲方同意在

2、南面较为平坦的山脚让乙方临时性搭棚安顿生产、生活，但该块地段甲方如有它用，乙方必须及时无偿地拆除。六、承包期内，乙方如碰到一些纠纷，甲方必须协助乙方处理调节好，如果发生自然灾害等因素则可根据实际灾害情况双方商定。七、本合同起止时间以签订之日起生效，合同起止时间以签订之日计算，到20年时止，到期合同自动无效。八、在承包期内甲乙双方如有违反合同，则按合同法规定承担法律责任。九、本合同一式六份，甲方二份，乙方每人一份，镇农办存档一份。下渔村经济合作社乙方：薛仁根、薛龙、薛端2002年3月12日 薛仁根说，虽然承包合同约定是三位村民合伙承包，但实际上承包的山地是分开的。他承包了80亩。经过整理，当年1

3、1月份，他在承包地上种下了枣、梨、桃、梅等果树。承包山地附近是一家私营企业，业主陈是宁海县强蛟镇薛新岙村人。因为建造厂房，陈曾经多次挖掉薛仁根果树。根据薛仁根的陈述，双方是这样发生纠纷的：2003年年底，陈因建造厂房所需，同薛仁根协商占用部分山地并涉及薛仁根的果树70株，由陈补偿人民币3000元。2004年4月14日，陈又需占用薛仁根种植的200株果树，薛仁根同意陈补偿其人民币15000元，并于当日兑现5000元，另10000元双方定于次日支付。2004年4月15日双方在现场，陈又提出尚需部分山地，薛仁根经清点约有18株果树的范围，又要被挖。双方因为这18株果树价格问题，引起口角、打架。之后，

4、陈干脆不与薛仁根商量，擅自用铲车挖掉了薛仁根果树380株。起诉之后，陈又挖掉果树115株。2004年5月12日，薛仁根向宁海县人民法院提起诉讼，请求法院判令陈立即停止侵权，排除妨碍，恢复原状，并赔偿果树损失38500元以及承包期内可得利益损失。2004年12月26日，宁海县人民法院作出（2004）宁民一初字第1952号民事判决：本院对原告主张的650株果树损害事实予以认定，但对起诉后，被被告毁损了115株果树的主张，因未提供相应的证据证明，本院不予认定。本院认为，公民的合法财产应受法律保护。被告擅自毁损原告在合法承包的山地上种植的果树应承担赔偿责任，但具体赔偿数额应扣除双方自行协商兑付的800

5、0元人民币，并参照果树毁损鉴定结论评定的各类树种的价值标准予以确定兑付。由于被告已停止对原告果树的毁损，原告要求被被告挖掘的内地恢复原状没有现实可能，且土地用地属行政主管部门管理范畴，因此本院对原告要求被告停止侵权、排除妨碍、恢复原状的诉请，难以支持；原告请求判令被告赔偿承包期内可得利益损失，因未抖确凿证据，本院不予支持。据此，中华人民共和国民法通则第七十五条、第一百零六条第二款的规定，判决如下：一、被告陈应赔偿原告薛仁根果树损失费25800元，限本判决生效后一个月内付清。二、驳回原告薛仁根的其他诉讼请求。“原告要求被被告挖掘的内地恢复原状没有现实可能，且土地用地属行政主管部门管理范畴”，这样

6、的结论显然是不能成立的。只要是民事权利受到侵害，而且是能够恢复原状的，人民法院就应该判令被告恢复原状。但是，宁海县人民法院的判决却符合我们一贯来的思维。在实践中，土地违法案件，都是由国土资源部门查处的。个人利益因此而受到损害，也是通过国土资源部门查处。这一做法，与台湾地区正好相反，台湾地区主管部门查处只是为了保护公共利益。但是，法定期限内，双方都没有提出上诉。事后，陈履行了法院判决。难以落实的处罚决定 由于民事诉讼未能充分保护薛仁根的合法权益，经人介绍，他找到了我。2005年1月16日，我代理薛仁根用邮政特快向宁海县国土资源局寄去了一份投诉书，要求依法进行查处陈非法占用其承包山地的违法行为。虽

7、然，此前，薛仁根曾经多次向宁海县国土资源局、宁波市国土资源局提出过投诉。但是，宁海县国土资源局却不予理会。宁波市国土资源局则只把投诉转到宁海县国土资源局。一个月后，2月17日，宁海县国土资源局向薛仁根送达了立案通知。这让他很激动，说此前，宁海县国土资源局从来没有这么认真对待过他的反映。可是此后，宁海县国土资源局就没有了进一步的动作。期间，宁波日报和中国经济日报等媒体对陈违法用地情况进行了曝光。但仍然无济于事。这确实让人很奇怪。 2005年4月17日，笔者代理薛仁根向宁海县人民法院提起诉讼，请求判令宁海县国土资源局履行查处土地违法行为的法定职责。5月9日，宁海县国土资源局向法院递交了答辩状，认为

8、已经作出了处罚决定。在递交的证据材料有一份宁海县国土资源局土地行政处罚决定书宁国土罚20059号被处罚人：宁海县电器有限公司住所：宁海县强蛟镇薛岙下渔村法定代表人：陈经查实，2000年8月23日，宁海县塑胶有限公司（法人代表陈）与强蛟镇薛岙下渔村签订土地征用协议书，协议约定：宁海县塑胶有限公司“征用”位于强蛟镇薛岙下渔村红岩山嘴山坡地50亩，每亩2500元，共计12.5万元。2000年9月份开始，宁海县塑胶有限公司未经依法批准，擅自挖山填海平整土地，面积24017.3平方米。2003年9月，陈将宁海县塑胶有限公司转让给了他人。（24017.3平方米土地不在转让资产地），同时成立宁海县电器有限公

9、司，陈为法定代表人。2003年底，宁海县电器有限公司未经土地部门审批，擅自在这24017.3平方米土地上动工建造房屋，其中建筑占地面积6803.1平方米，作为生产家用电器、模具、五金冲件加工等用房。其行为已违反了中华人民共和国土地管理法第四十三条之规定，系非法占地行为。为了保护土地资源，维护土地管理秩序，根据中华人民共和国土地管理法第七十六条之规定，决定处罚如下：一、责令退还非法占用的24017.3平方米土地；二、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。被处罚人如不服本处罚，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向宁海县人民政府或者宁波市国土资源局申请行政复议，或者在三个月内向宁海县人民法院

10、提起行政诉讼。宁海县国土资源局二OO五年四月二十五日薛仁根从法院拿到处罚书后，经过仔细阅读，感到非常疑惑：处罚决定第一条责令退还非法占用的土地，但是没有明确退还给谁；第二条没收自己承包山地上的建筑物和其他设施，但是没有明确规定没收以后怎么处理。如果不作进一步处理，就等于允许在自己承包山地上允许违章建筑继续存在，退还土地也就无从谈起。这样的处罚决定，他当然无法接受。2005年5月17日，薛仁根再次向人民法院提起诉讼，请求撤销上述土地行政处罚决定，判令其限期重新作出处罚决定。理由是认为，宁海县电器有限公司非法占地建造厂房违反了土地利用总体规划，宁海县国土资源局应该限期拆除在非法占用的土地上新建的建

11、筑物和其他设施，恢复土地原状。对于第一次诉讼，薛仁根则接受我的建议，同意撤回。我感到薛仁根还是比较通情达理的。2005年6月20日，宁海县人民法院公开开庭审理本案。可是，宁海县电器有限公司法定代表人陈显然并没有把开庭当作一回事，没有出庭应诉，理由是工作很忙应时间。法官的电话联系也没有任何作用。由于陈没有出庭应诉。宁海县人民法院重新确定于6月24日公开开庭审理本案。而我呢，也就无可奈何地从宁海返回宁波。对于第三人无正当理由拒不出庭应诉，法庭是否需要传呼两次，才能缺席审理，在另一篇办案手记里，我曾经有过比较详细的论述。各地法院有着不同的做法。总的来说，是起初都要求传呼两次才缺席审理。后来发展到，一

12、次传呼未到就缺席审理了。这两种做法，都具有相应的法律依据。只是进行了不同的取舍。行政诉讼法第48条规定“经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”也就是说，人民法院必须传唤两次，原告或者被告无正当理由拒不到庭的，才能视为申请撤诉或者缺席判决。第三人无正当理由拒不到庭如何处理，法律条文没有规定。司法解释也没有针对性规定。但起初通说认为，第三人在行政诉讼地位与当事人是相当的，区别似乎仅仅在于，原告首先提起了诉讼，第三人是申请参加诉讼或者法院通知参加诉讼的。因此，大多数人民法院对于第三人无正当理由拒不出庭，也规定需要合法传唤两次，两次无

13、正当理由才进行缺席审判。但是，我们的法律体系也可以作相反的理解。由于原被告对于法庭的第一次合法传唤居然可以无正当理由拒不出庭，这样的规定显然是不科学的。既然对于第三人没有作出明确规定，这种规定似乎不应该扩张解释到第三人身上。最高人民法院关于适用若干问题的意见第162规定，“第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”也就是说，民事诉讼中并没有规定需要传唤两次。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第97条规定“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”因此，在行政诉讼中，第三人经过合法传唤

14、，无正当理由拒不出庭的，就可以缺席审判，无需传唤两次。现在，大多数法院对于第三人一般只传呼一次。面对陈拒不出庭应诉，法庭居然毫无办法。我在回宁波的路上，时有一种忍无可忍的感觉。法律人的颜面就是法律或者说法庭的尊严。可是，它们却居然可以让违法行为人肆意随便践踏。陈何以如此沉重大胆呢？他又是一个什么样的人呢？我从宁海县国土资源局提供的一份土地征用协议书，似乎找到了一些的蛛丝马迹。这份协议，上面宁海县国土资源局的处罚决定书曾经提到：土地征用协议书强蛟镇下渔村宁海县塑胶有限公司甲、乙双方经协商一致，就土地征用事宜达成协议如下：一、土地征用地点：下渔村红岩山嘴荒坡二、征用面积：50亩。三、土地征用费：每

15、亩2500元，共计125000元整四、付款方式：自协议签订后10天内付8万元，余款在2000年12月30日前付清。五、甲方负责村民的土地、山林、海滩的安置工作，移坟费用由乙方负责，甲方协助作好坟主工作。六、乙方占用土地50亩（不足50亩算作50亩），若超出50亩，按实际丈量以每亩2500元补足。七、乙方瞻土地必须留足沿海道路，甲方允许乙方沿山脚留5米防护堤。八、本协议一式四份，双方各执一份，一份送土管所，一份送镇政府。宁海县强蛟镇下岙渔业村民委员会乙方：二OOO年八月二十三日从上述协议第八条内容来看，宁海县塑胶有限公司违法用地是镇政府和土管所认可的。当然，还有一个最根本的原因，恐怕是陈认为薛仁

16、根一介草民，状告政府机关，那简直就是以卵击石。这是大多数人中国人的看法。从这份协议书，似乎还可以看出陈的个性。上述协议书右下角，经济合作社社长等几位村村干部在上述协议书的左下方特别标注着“本协议书因乙方拒绝付款，推翻协议，因此作废。”落款时间是2001年2月16日。也就是说，当初陈拿了村经济合作社的土地，并没有支持款项。2005年1月19日，也就是说，在笔者代理薛仁根用宁海县国土资源局提出投诉的第三天，他才向村经济合作社支付了这笔钱。村经济合作社出具了一份证明，内容是，宁海县电器有限公司征地款已经付清。这份证明，宁海县国土资源局也提交了法庭。6月24日，宁海县人民法院第二次公开开庭审理本案。陈

17、仍然没有出庭。在法庭上，笔者主要提出了两点质疑：1、宁海县国土资源局认定宁海县电器有限公司从事违法建设行为符合土地利用总体规划，没有事实依据；2、从宁海县国土资源局上述处罚决定的认定，以及提供的材料来看，宁海县塑胶有限公司、宁海县电器有限公司和宁海县强蛟镇下渔村之间存在非法转让土地的行为，宁海县国土资源局没有作出相应的处罚。2005年8月23日，宁海县人民法院（2005）宁行初字第26号行政判决，完全采纳了笔者的观点，总算是为法律扳回了一点面子：本院认为第三人的违法行为侵犯了原告的承包经营权，被告对第三人作出的行政行为与原告的承包经营权的保护有直接关联。故原告与被告对第三人作出的具体行政行为有

18、法律上的利害关系。本案原告主体适格。被告关于本案主体不适格的抗辩理由不能成立。原告举报第三人土地违法行为，被告作为土地行政主管部门应当在查清违法事实后作出行政处罚。中华人民共和国土地管理法第二十条规定乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。根据被告提交的证据3证明该地块未列入土地利用总体规划修编范围，因此该地块土地用途未定。第三人占用该地块进行建设的行为无法确定是否符合土地利用总体规划，被告作出的处罚决定认定符合土地利用总体规划缺乏事实依据。根据中华人民共和国土地管理法的规定土地利用总体规划应报上级有关人民政府批准，未列入土地利用总体

19、规划修编范围的土地，被告不能根据自己的意见直接认定第三人占用土地进行建设是否符合土地利用总体规划，同时被告查明第三人非法占地前，宁海县塑胶有限公司、第三人与宁海县强蛟镇下渔村之间有非法转让土地的行为，上述违法行为中华人民共和国土地管理法第七十三条规定了法律责任，被告适用该法第七十六条作出处罚决定适用法律错误。依照中华人民共和国行政诉讼法作出判决，认为本案所涉的山坡地第五十四条第（二）项第2目的规定，判决如下：一、撤销被告宁海县国土资源局于2005年4月25日对第三人作出的宁国土罚20059号土地行政处罚决定；二、由被告宁海县国土资源局重新作出具体行政行为。法定上诉期限内，宁海县国土资源局和第三

20、人都没有上诉。但是，宁海县人民法院（2005）宁行初字第26号行政判决生效后，宁海县国土资源局未主动履行判决义务。虽然，判决书没有明确宁海县国土资源局必须重新作出处罚决定的期限，但按照相关规定，这个期限应该是两个月。2005年11月，薛仁根向宁海县人民法院提出了强制执行申请。2006年3月16日，宁海县国土资源局作出罚宁土资罚20062号土地行政处罚决定：责令退还非法占用的42014.3平方米土地，自行拆除在非法占用的42014.3平方米土地的建筑物和其他设施，恢复土地原状。宁海县电器有限公司既没有提出复议申请或提起行政诉讼，但也没有履行处罚决定。2006年5月，宁海县国土资源局向宁海县人民法

21、院提出强制执行申请执行。可是，收到强制执行申请后，宁海县人民法院却没有强制执行。根据司法解释规定，人民法院应该在个月之内办结。当然，宁海县人民法院在协调工作。薛仁根说，宁海县电器有限公司的厂房造价大概在800万元左右。他在别人的煽动下，要价很高。后来，在我的再三劝说下，降到了40万元，但再也不肯往下降。而陈则只愿意出30万元，否则宁愿厂房被拆除，并扬言正准备搬到上海去等等。协调工作此后就没有了进展。第一次状告工商分局 虽然，我依然认为，薛仁根的要求太高了，但我无权代替他作决定。不仅如此，我还必须全力以赴，以法律所允许的一切手段，继续帮助他达成目标。律师和当事人的关系就是如此。由于仅仅向宁海县国

22、土资源局和宁海县人民法院施加压力尚不能达到目的，我想到了工商部门。宁海县国土资源局认定宁海县电器有限公司建造的厂房是非法的，并已经作出了责令退还非法占用的土地，自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的处罚决定。也就是说，宁海县电器有限公司在强蛟镇下渔村自始至终都没有合法的经营场所。那么工商部门又是如何核准登记的呢？2006年6月13日，笔者查阅了宁海县电器有限公司工商登记情况，发现该公司是2003年7月28日经宁波市工商行政管理局宁海分局（下称宁海工商分局）核准登记的。登记注册地是强蛟镇下渔村。2006年6月14日，笔者代理薛仁根向宁海县人民法院提起行政诉讼，请求撤销宁海工商分局核准

23、宁海县电器有限公司登记注册的行为。起诉状认为，合法的经营场所是工商行政管理部门核准企业登记注册的必要条件之一，可是宁海县电器有限公司登记注册在强蛟镇下渔村自始至终都没有合法的经营场所。2006年7月19日，宁海县人民法院受理本案。2006年8月11日，宁海县人民法院公开开庭审理。庭审的辩论焦点主要是两个方面：1、原告薛仁根与被告核准宁海县电器有限公司登记行为有没有法律上的利害关系。2、被告核准注册登记行为是否合法。笔者对于第一个问题竟然会成为争议焦点，感到有些意外。被告核准宁海县电器有限公司登记在原告的承包地上，核准登记行为怎么可能与原告没有法律上的利害关系呢？被告代理人提出了三点答辩意见：1

24、、擅自毁损原告果树的是自然人陈，而非宁海县电器有限公司。2、被告核准登记的宁海县电器有限公司住所为宁海县强蛟镇下渔村，并非原告承包的“红岩山嘴”山地。3、宁海县电器有限公司非法占用土地的行为发生在2003年年底至2005年4月期间，被告对宁海县电器有限公司依法核准登记时间是2003年7月28日。该公司成立后出现的非法占地违法行为，是土地管理部门监管的问题，宁海县国土资源局并已经作出行政处罚。因此，与被告核准登记行为无关。上述三点答辩意见第1点和第3点，其实是混淆了行政机关的行政行为侵犯了当事人的权利义务，和有没有造成实际损害的区别。这一区别，在台湾地区的研究是非常成熟，甚至可以说已经是一个常识

25、问题，前者当事人要求排除的实际上是一种违法状态，是行政诉讼的受案范围，称为第一次权利救济，后者当事人要求解决的是已经造成的损害，是国家赔偿的问题，是第二次权利救济。因此，真正需要抗辩的是第2点。宁海工商分局在法庭上出示的，宁海县电器有限公司申请登记提供的住所证明是：企业住址证明本企业登记注册住所在宁海县薛岙下渔路（村）号共有房屋面积平方房产系宁海县电器有限公司所有。房产所有人签字（盖章）陈2003年7月16日宁海县强蛟镇人民政府和宁海县强蛟镇下渔村村民委员会在左下角填写了“情况属实”，并加盖了公章。被告代理人并在法庭上宣读了浙江省人民政府办公厅关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通

26、知（浙政办发200671号）部分内容“公司注册登记中，除法律、行政法规另有规定的外，下列文件可以作为公司住所使用文件：（5）农村地区没有集体土地房屋产权证的，乡（镇）人民政府（街道办事处）或者村（居）民委员会出具的房屋使用证明。”因此，认为，宁海县电器有限公司申请注册登记时提供的住所证明是符合法律规定的。对此，笔者认为，公司登记管理条例第20条第2款明确规定“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股

27、东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。”住所证明是申请工商登记时，必须提供的。浙江省人民政府办公室规范性文件规定应该是有合法的，但因故没有产权证的房屋。本案中，被告根本没有证据证明确实有这样的房屋存在。而且，被告核准登记的住所地点“下渔村”也不明确，不符合法律规定。而且，笔者认为，被告

28、核准登记住所是“宁海县强蛟镇下渔村”，严格地说，就应该允许权益受到宁海县电器有限公司经营活动侵犯的位于“宁海县强蛟镇下渔村”的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼。本案中，宁海县电器有限公司实际上在原告承包地上经营，当然应该允许原告提起行政诉讼。2006年9月15日，宁海县人民法院作出（2006）宁行初字第22号行政裁定，倒是出乎了我的意料，尤其是理由部分：本院认为，宁海县电器有限公司占用原告部分承包地建设厂房的违法行为宁海县国土资源局已经作出拆除其占用土地上新建的建筑物和其他实施的处罚，原告的合法权益已经得到保护。被告作出核准第三人登记注册的行政行为对原告的权利义务没有产生实际影响，被诉具体行

29、政行为与原告之间没有法律上的利害关系，起诉人薛仁无原告诉讼主体资格。原告的起诉不应受理，因本案已经受理，故应当裁定驳回原告的起诉。依照最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第四十四条第一款第（二）项的规定，裁定如下：驳回原告薛仁根的起诉。根据我的办案经验，宁海县人民法院行政审判工作的力度还是可以的。因此，对于本案，我起初是认为可能会胜诉。或者有望在判决之前，得到协调解决。毕竟，薛仁根不服宁海县国土资源局行政处罚决定一案，也是宁海县人民法院判决的，薛仁根提出强制执行申请，也快一年了。依然没有能够执行到位，宁海县人民法院应该是有些压力的。谁知道，宁海县人民法院一方面不予强制执行，一方面竟然又以处罚决定已经保护了原告的合法权益为由，驳回薛仁根的起诉。但是，这就是现实，人民法院行政审判力度大不大的，也只是相对来说。只要行政机关的首长在可能遭遇败诉的情况下，愿意跑到法院院长办公室去活动活动说道说道，就不难柳暗花明、力挽狂澜。因此，对于诸如此类的败诉，我基本的脾气没有什么脾气。2006年9月20日，笔者代理薛仁根向宁波市中级人民法院提起上诉。请求撤销宁海县人民法院（2006）宁行初字第