构设计论未来中国民法典债法编的结Word下载.docx

1、法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约、侵权行为、准侵权行为这徉的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意 义上的债法总则。第3章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第4章“非因合意而发生的债”。这导致第3章之中的 一些规定无法适用于第4章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系性价值就无法体现，这是一个例证。2.德国民法典。 4 德国民法典第2编“债的关系法”，它 的结构如下：第1章“债的关系的内容”（其中包括了给付义务和债权人的迟延）;第2章“因合同而产生的债的关系”（它实际上是一个合同法总则）

2、;第3章“债的关系的消灭”;第4章“债权的转让”;第5章“债务的承担”;第6章“多个债务人和债权人”;第7章“各个债的关系” （其中主要包括各种有名合同）。 它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第7章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后， 成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视 和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都很典型。3.日本民法典。 5日本民法典第3编“债权”的结构如 下：第1章“总则”;第2章“契约”;第3章“无因管理”;第4 章“不当得利”;第5章“侵权行为”。这是一

3、个严格地按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第2章与第3章在结构上都是1章，但前者的规模是后者 的近30倍。4.意大利民法典。 61942年意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了第二次世界大战以前成立的法意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。 7意大利民法典第4编“债”的结构如下：第1章“债的总论”;第2章“契约总论”;第3章“各类契约”;第4章“单方允诺”;第5章“有价证券”;第6章 “无因管理”;第7章“非债给付”;第8章“不当得利”;第9章“不法行为”。以上是本世纪中期以前编纂的主要民法典的债法的

4、结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，它们主要有以下的 特征：（1）它们大体是根据罗马法以降的债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在将合同、侵权行为、无因管理以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。（2）在债法体系 的结构上采用了总则分则结构。但是，这一结构往往是通过 各部分在内容上的关系体现出来，在标题上表现得并不明显。比如德国民法典第2编从第1章到第6章，实际上规定的是债法总则;第7章是债法分则。（3）在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置， 将其附在各种有名合同之

5、后。（4）债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。正是这一点导致后来对传统债法体系广泛的批 评。在20世圯 80年代末期到90年代，在世界范围内又友生了 一次规模空前的民法典编纂运动。其中既有对陈旧民法典的重新编纂，也有因政治经济体制的变革而发生的法典编纂。这一轮民法典编纂之中，对传统债法结构的处理值得加以认真研究。1.俄罗斯联邦民法典。81995年俄罗斯联邦民法典是最新的民法典编纂的成果。它在大的结构上采用了“分编”的层次，

6、这样就普遍提升了具体制度的编制层次。它的第3编为“债法总 则”，其中有两个分编，第1分编是“关于债的一般规定”，第 2 分编是“关于合同的一般规定”。这一编构成债法的总则性的规定。接下来的第4编“债的种类”是债法分则。其中规定了各种有名合同。传统的无因管理以“未受委托为他人利益的行为”为名，规定于“委托”之后。这一点与德国民法典是相同的。侵权行为与不当得利规定于债法分则的最后。它的一个突出的特点是 为“因损害赔偿所发生的债”规定了一个“小总则”，即“损害赔偿的一般规定”，然后又分别规定了类似于分别的各种损害赔偿。这佯，在这一部分就存在一个小规模的总则分则的结构。这一做法反映了侵权行为之债在现代

7、社全的发展，已经要求超出传统的“低规格”的安排模式，而且其内在制度的发展，也 要求采用总则分则的模式来加以凋整。俄罗斯联邦民法典的这一变化值得研究。2.魁北克民法典。 9第5编“债”。编下分为两题：第1题：债的一般规定;第 2题：有名合同。这是一个典型的总分则结构。在债的一般规定的第1题之中又分为9章：第 1 章：一般条款;第2章;合同（其中祥细地规定了合同的总则性的内容。第 13771456条）;第3章：民事责任（其中规定了有 失责任的一般规定，他人的过错、物件致人损害，责任的免除的 特殊情形，责任的分割）;10第4章：债的其他发生根据（其中包括了管理他人事务;非债给付;不当得利）;第 5章

8、：债的类型;第6章：债的履行;第7章：债的转移和变更;第8章：债的消灭;第9章：给付的回复。第2题规定了各种有名合同。11 魁北克民法典是作为对1866年的民法典的修订本而出现的，因 此它的债法结构的设计有特别的意味。它简洁匀称的结构与其远祖法国民法典的相关部分的含混造成强烈的对比。3.荷兰民法典。第6编：债法总则;第7编：特殊合同。 这是一个典型的总则分别结构。关于债法总则的第6编包括 了5章的内容。第1章：债的一般规定，它规定了能够适用于所有债的规定;第2章：债权让与、债务承担与债权抛弃;第 3 章：侵权行为;第 4章：其他导致债的发生的原因（包括无因管 理、不合理给付、不当得利）;第5章

9、：合同法总则。12第7编 规定了各种特殊合同。 13 新的民法典的债法结构表现出明显的特征。（1）总则分 则结构模式更加突出。在编的名字上都不约而同地使用了债法总则、债的一般规定之类的标题，因此各部分之间的结构关系，逻辑联系显得十分清晰。（2）将合同法总则与合同法分则加以区分是共同的选择，没有采取将合同法总则与分则规定在一起的做法，而是一致地将各种有名合同规定在债法分则之中。这显然是考虑到结构上的均衡后采用的方法。（3）在总则部分对侵权行为 之债作出特别规定成为一个趋势。荷兰民法典将侵权行为法规定到与合同法总则相同的层次;魁北克民法典的做法基本相同。以上分析主要从变革的角度而言。从维持原有债法

10、体系而 言，新的民法典几乎没有打破原有根据债的发生根据理论涉及的结构，尤其是没有将侵权行为法独立于债法之外。这对于那些主张侵权行为法独立的学者而言，是个不利的证据。将新旧两种类型的债法结构的特征加以对比，可以得出以下的结论：从西方大陆法系国家民法典编纂的做法来看，对债法结 构的设计在根本上还是依据传统的债的发生根据理论，这一点没有动摇;但是在保持传统结构基础的前提下，新一轮的民法典编纂都对传统的债法结构进行了改革。改革的中心表现在淡化合同 法的主导地位，为侵权行为法保留较大的独立空间。立法技术的 进步则集中表现在强化了总则分则模式，在结构与理论一致 的前提下，使债法结构更平衡、匀称，并与整个民

11、法典的结构相协调。这些做法无疑应该成为我们作出选择的重要参考。三、债法体系之中的总则分则模式从立法拉术角度而言，总则分则模式不仅是建构债法结构的技术，同时也是建构整个民法典的技术。这就涉及到如何看待“法典”的性质问题。法典是法律规范的一种存在方式。它不是一大堆法律规范的集合，而是具有体系化因素和内在逻辑性的法律规范的整体。从历史上来看，法典法有着独特的价值取向， 即它寻求通过法典的体系化和结构性特征，使得法律具有可接近性和为普通人所可以理解。“法典是为中等智力的普通人而制定的”。 14这意味着法典必须具备相当程度的认知功能。要具备这 种功能就必须努力实现法典的内在体系化的建构。因为这种体系 化

12、使得法典所包括的法律规范不再杂乱无章，而是井井有条，使 人们可以遵循一定的条理而循序渐进地认识和了解法律。 15法典之中的“总则”实际上就是实现法律规范体系化的技术。它可 以将具有普遍性、一般性和原理性的规则从具体而又多样的制度之中抽象出来，置于篇首，这样既避免重复又有助于人们在进入到具体制度之前对于整个法律规范的“原理”有一个通盘的了解。所以总则存在的价值不可否认。 16当然，这不意味着必须为每一个民法典设计一个类似于德国民法典那样的总则编。这样的总则的规模可大可小，它取决于其他的相关因素。如果在编或分编的层次上较多地采用“总则分则”的结构模式，那么为整个民法典设计一个大规模的总则就没有必要

13、。需要指出的是， 对于“总则”现象的理解不应局限于民法典的层次，而应具体化到编甚至章、节的层次来认识。不应把总则理解为民法典的总则编，而应理解为一种在民法典各个层次上都可以使用的立法技术。总则分则模式除具有体系化功能外，还具有各种不同制度的整合功能。这一功能与体系化功能密切联系。总则之存在， 以能统辖其下位制度为前提。总则来自于对具体制度的概括和提升，对各种制度有提纲挈领的作用。总则在，则各种制度被有机联系于一体;总则无，则各种制度成为一盘散沙。在债法编的层次上讨论总则分则的结构模式，首先会遇到的问题就是一个纯粹的债法总则的存在是否必要。对这一问题的回答与对于债的本质和债的发生根据理论的认识相

14、联系。如果将债作为一个具有内在统一性的制度体系来认识，一个统一的债法总则的存在就不可缺少。没有了这一总则，各种具体的债法的制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在。这对 民法典的内在体系化的建构将造成巨大的困难。所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之体系上的统一。其次，债法体系之中，可以有几个层次的总则分则结构问题。这主要涉及的是单独的合同总则的存废。在结构上将合同总则与合同分则规定在一个编制结构单元（如分编或章）之中，不分别规定合同总则和合同分则，就保持了债法之中一元化的总则分则结 构。如果将合同总则与合同分则分开规定于不同的编制结构单元之中，就在债法之中设置了多层次的总

15、则分则结构。在我看来，这种一元化和多层次在合理性上没有区别，它们只是形式的不同。但是，考虑到对于结构设计优劣的评价是多角度的，我们在追求逻辑性的同时，也要考虑到篇幅的匀称和体系上的对称感。基于此，我认为，将篇幅巨大的合同法拆分为总则与分则并在结构上分开规定更合理一些，也更具有对称感，不至于让人觉得其过于臃肿。 17四、不变与变传统债法体系的维持与变革债法制度滥觞于罗马法，迄今已逾两千多年，而基本未见动摇，由此可见其生命力之强。这样的生命力毫无疑问来自于其科 学性。但是，这一体系在今日已受到严重的挑战。解构传统债法体系的声音，充耳可闻。中国学者的批评集中于将侵权行为导致的法律关系置于债法之中。

16、18他们的主要论据是，（1）侵权行为导致的是责任而不是债，而违反合同之债才导致责任，因此，债法制度无法涵盖侵权行为;（2）侵权行为法与合同法存在巨大 的差别，难以捏合到一起;以合同原理套用侵权行为是削足适 履，不可取。（3）侵权行为法在现代已经有了巨大的发展，重要性程度显著增加，传统债法的处理方式不能满足其要求。以上种种批评不可谓不切中要害。尤其是关于现代侵权行为 法的发展要求变革传统的债法体系，有相当的说服力。然而，传 统的债法体系是否已经到了非解体不可的程度?我认为答案是否 定的。传统债法体系应予维持。试条析如下：债法体系存在的前提，是社会生活中客观地存在着两类不同的法律关系。一为绝对法律

17、关系，另一为相对法律关系。就主体而言，前者之中的权利主体特定，而义务主体为不特定的任何人，后者之中的权利义务主体都是特定的人;就权利义务的内容 而言，前者之中的权利为绝对权、支配权，义务为消极的不作为 义务，后者之中的权利为相对权、请求权，义务往往为积极的作为义务。 19这两类法律关系也被一些学者概括为物权法律关系和债权法律关系。由于这两类不同的法律关系的法律调整机制不同，所以，在权利义务关系的设置上势必要先作出法律关系的类 型区分，而后分别作出规范。绝对法律关系的产生可以基于法律的直接设定，但相对法律关系的产生却必须借助于一定的法律事 实，使得原本无相对法律关系的主体具有特殊的相对法律关系。

18、 这种产生相对法律关系的机制就是债的发生根据机制。如果否认统一的债法体系的存在，势必导致区分两类不同的法律关系类型时的混乱。同时，产生相对法律关系的机制是一个开放的体系， 随着社会的发展，会有更多的导致产生相对法律关系的事实出现，否认债法制度的这一整合功能将使得以后出现的导致相对法律关系产生的事实在民法典的体系之中无法定位。对于有些学者提出的侵权行为导致的不是债而是民事责任的看法，我认为是不成立的。侵权行为固然是对于先前义务的违反，但是，它所违反的是绝对法律关系之中的义务，不能与违反 相对法律关系（债权法律关系）之中的义务相提并论。因为前者是一种消极的、义务主体不特定的义务。对于这种义务的违反

19、而 产生的法律后果必须进行权利义务关系相对化（即权利义务关系特定化）的处理，否则，权利不具有可实现性。至于侵权行为所导致的法律后果具有法定性，则取决于民法对法律关系采用法定主义和法律行为两种调整方式的取舍。 20它并不能成为否认侵权行为属于债法体系的理由。正如无因管理、不当得利的法律后果都为法律所明确规定，而并不能否认它们属于债一样。从法理的概念体系出发，可以说责任与债分属于不同层次的问题，服务于不同的法律范畴。责任要解决的是对于权利的保障 和义务履行的潜在的强制，而债所要解决的问题则是当事人之间的法律关系的性质，是请求权还是支配权问题。同时“义务的违反产生法律责任”也不是绝对的。法律责任在某

20、些场合下，并不一定产生于义务的违反，比如在侵权行为法中适用公平责任或无过错责任的情形，就不一定存在一个先前的义务违反行为;反之，义务的违反也并不一定导致法律责任，比如受害人违反避免损失扩大之义务，并不能导致法律上的强制执行，而只是成为界定相对法律关系之中的权利义务时的考虑因素。就其本质而言，责任依然是一种法定义务。而义务本身就包含了必须履行和可由国家强制执行的内涵。责任不过是对这一层意思的强调。所以，在民法典之中单独设定“民事责任”一编， 根本没有必要。民法典的任务并不在于强调义务的国家强制执行特征。它的主要任务是公平地界定民事主体之间的绝对法律关系和因各种法律事实而产生的相对法律关系。在合同

21、法和侵权行为法之中，虽然使用了“合同责任”和“侵权责任”的概念，但这种意义上的“责任”主要还是从法定义务的调整和界定的角度而 言的。它们可以在结构上被纳入到作为相对法律关系之确定和调整的债法体系之中去。所以，传统的债法体系具有不可否认的科学性和合理性，这一体系应予以维持。但是，这并不表明债法体系毋需任何变革。 从结构来看，传统的债法在结构上偏重于合同法，合同法占据了 债法的绝大多数内容，以致所谓的债法总则实际上成为合同法总 则。这使人对于债法总则之存在的必要性产生怀疑，认为只要规定合同法总则，其余的可以准用合同的规定。这种结构忽视了合 同与侵权行为之间的巨大区别，在理论上用合同法原理去套用侵

22、权行为，将侵权行为导致的法律关系拟制为一种与合同相似的存在对价的交换关系。 21将债法与商品经济联系起来。22 其结果 是侵权行为法的发展在债法之中受到抑制;侵权行为法的特殊之处在这一结构之中无法得到容纳和表达。这种对债的概念的狭义理解严重忽视了作为法律关系类型之一、服务于法律关系类型划 分的本来意义上的债的概念，导致认识上的混乱。事实上，无论在罗马法中债的概念（依国法使他人为一定给 付的法锁 23），还是我国现行法律之中，债的概念（民法通则 第84条明确规定：债是依照合同的约定或者依照法律的规定， 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债 权人，负有义务的人是债务人。）都揭示

23、了债所具有的本来意义。在进行债法编纂的今天，必须恢复债的本来面貌。如果赋予债的概念以过多的内涵，根据概念的内涵和外延的反比规律，债的外延必然变窄，这将损害和削弱债法制度所具有的制度统合和体系化功能。基于此，必须突破传统的“合同法主导型”的债法结构，对债法总则进行纯化，从中取消合同法特色浓厚的内容，正视合同法与侵权行为法的巨大差别，提升侵权行为法在整个债法结构之中的位置，不再将合同法特有的规则，削足适履地适用于侵权行为法。对二者不同的规则，由二者各自的一般规定进行调整;试析之于下：1.侵权行为法采用总则分则结构的必要性。现代侵权行为法的发展已经超出了用几条规范来解决的程度。近几十年来法学家对于侵

24、权行为法一般理论的研究已经大大发展了侵权行为法“总则性”的内容。在具体的侵权行为的类型上，数量也急剧增加。 24在这样规模的侵权行为法之中，采用总则分则的 模式是必要的。侵权行为法采用总则分则的结构模式的意义 是多方面的。其一，打破了合同法在传统债法结构之中的特殊地 位。其二，为详细规定侵权行为法的一般规定提供了结构上的空 间。其三，侵权行为法总则的设立使得债法总则的功能有所变化：首先，由于债的主要的下位制度都有一个一般规定，因此它 不必对有关问题进行重复规定;其次，它所承担的体系化功能的 压力会减轻。对于合同法与侵权行为法存在不同、难以调和的地方，可以放诸于二者各自的总则加以规定，而它集中规

25、定一些具有共性的东西。2.债法总则内容的设置。不赋予债法总则以过多的内容， 采用“小总则”。在债法总则之中只规定各种债的具有共性的内容。避免德国民法典将合同之债规定在债法总则之中的做法;各种债的关系的内容不在债法总则之中试图归纳。253.不当得利与无因管理的安排。这两个制度虽然规模较小， 但在逻辑上与合同、侵权行为处于同一层次，所以传统债法结构之中，将它们点缀在各种有名合同之后，是不恰当的。又由于它 们基本上为一般性的规定，因此，可以考虑将它们安排在侵权行为的一般规定之后。通过上述论述，我在同时考虑到维持传统债法体系，采用总 则分则立法技术和变革传统债法内部结构这几重目标的前提 下，对未来中国

26、民法典的债法编的结构作出如下设计：第x编：债法总则第1章：债的一般规定第2章：合同之债的一般规定第3章：侵权行为之债的一般规定第4章：无因管理之债第5章：不当得利之债第x十1编：债法分则各种合同各种侵权行为五、对中华人民共和国民法典大纲（草案）债法结构的评论在我基本完成上述论文的写作后，我很高兴地读到梁慧星教授公布的中华人民共和国民法典大纲（草案）（以下简称大 纲）。26其中也提出了关于民法典之中债法编的结构设计。我以 对于大纲之中债法结构设计的评论作为本文的结束。在大纲中，有关债法的内容设为3编。这在共7编的民法典 之中，除总则外占了一半的结构，可谓半壁江山。这3编分别是 债权总则、合同法、

27、侵权行为。根据大纲的说明，以债权总则涵盖合同法与侵权行为。这一结构的特点在于：（1）维持了传统的 债法结构，没有采纳将侵权行为彻底从债法之中独立出去的主 张。关于其中的理由，该大纲也从债权为相对权、请求权的角度 立论。27（2）突出了侵权行为的特殊性，在编制层次上提升到 与合同法平等的地位。给予侵权行为整整一编的结构空间。这种 设计考虑到侵权行为独立的某些合理性，但将这种独立保持在传 统的债法体系之中。（3）在侵权行为编采用了总则分则的结构模式。这是为了适应现代侵权行为的巨大发展的要求。（4）将无 因管理、不当得利规定在债法总则之中，改变了传统的将其点缀 在有名合同之后的做法。以上这几点与本文

28、的设计是一致的。这 些共同点的存在使得我有理由认为，这两个结构在大体上是一致的。但是，我也看到大纲的结构与本文提出的结构存在一定的区 别。（1）本文提出的结构，在编的层次上即指明了债法总则债 法分则的结构。而大纲没有明确在标题上表明这一点，这一层意思蕴含在3编内容的联系之中。（2）本文将合同法与侵权行为的 总则与分则进行了拆分，分别规定在总则与分则之中，而大纲未进行这种拆分。（3）本文将无因管理、不当得利在债法总则中规定在与合同、侵权行为平等的层次，而大纲则将其规定在债法总则之中的债的原因一章之中。（4）本文与大纲在债法总则的内部结构的安排上存在不同。在对二者的不同进行比较评论时，首先需要说明

29、的是，任何 结构设计的目标都是多元的。法律适用的便利、结构符合学理的 逻辑、结构的匀称和美感、甚至内容与结构的相称都是必须加以 考虑的因素。28从这些角度而言，我认为大纲所设计的债法结 构有以下缺陷：（1）将传统的债法体系一分为3编，使得结构过 于松散。因为编是表明民法典最基本结构（即所谓的几大块）的 层次。合同法和侵权行为不宜设置到这一层次上来。这一结构使 得债法作为一个统一的体系其特征淡化。侵权行为单独成为一编，给人以强烈的逸出债法体系的形象。甚至不排除这样的结构 就被解释为“侵权行为法独立”之表现。（2）将无因管理、不当 得利的整个制度规定在债的原因中不合逻辑。此处规定的是何种 法律事实导致债的发生，不宜详细规定其他问题。（3）债法体系 在结构上缺乏匀称感。合同法与侵权行为两编合起来才成为债权 总则编的在结构上对应的债权分则，这一通过3编才表达出来的总则分则结构对作为整体的民法典的结构将产生不良的影响。 具体说，就是有些“超重”。将债法的内容设为3编，在共7编 的民法典之中，除总则外就占了一半的结构，而所涉及内容只是 传统民法典的五大块的