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1、这就会涉及到利益的移转问题 ，在某种情形下，无因管理可以转换为委托关系）及e.悬赏和赠与。债之关系作为一种法律关系，包括债权人、债务人和债之标的（包括作为和不作为）。债之关系作为一种给什义务，体现的是一种请求的权利（至少有双方当事人，一方有权要求另一方维护契约），但是需要注意的是交付并不等于权利的转移。具体参见王泽鉴：债法原理（一）P3-4。 也可以称为抽象和具体的债之关系。狭义的债之关系指的是单一债权人的给付请求权，而广义的债之关系指的是债权人和债务人之间存在的法律关系的整体，有延续性的影响。德国有学者称，广义的债之关系就好像一个“有机体”，会产生基本法律框架里的各种权利和义务，包括形成权、

2、债之关系等等。参见王泽鉴：债法原理（一）P5-6三债的关系所生之义务总的说来，债的关系所生之义务可以分为两大类：一是给付义务，一是保护性义务。二者之间的区别在于给付义务针对的是债权人状态的改变，维护的是债权人的利益；保护性义务则用于避免现有的利益受到某种伤害，也被称为非独立性的义务，最近德国学界称之为保护义务。（一）给付义务 给付义务之下还可以进行分类。主要有主给付义务和从给付义务、第一次义务和第一次义务，给付行为和给付结果。1主给付义务和从给付义务1）主给付义务主给付义务决定具体的法律特征，由当事人双方确立，往往构成法律行为、合同的要素。例如，借用（标的物不消费，要返还给借方，无偿），租赁（

3、标的物是不消费物，必须是有偿的），二者的共同点是允许他人一时性的利用。（比较：借贷：标的物是可消费物。）就双务契约而言，大多体现为一种交换关系，并且会形成主给付义务的追加。一方未给付，另一方可以拒绝自己的给付义务，详见合同法第66条相关规定（当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求）。例如，买卖中没有规定谁有先，那么买卖双方同时（非物理意义上的同时）履行。当然这不过是要求时间非常接近而已，并不时严格意义上的同时。这个问题可能会导致程序上的麻烦，但是法律上是存在相关规定的。参见合同法第94条（

4、有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力使不能实现合同目的；二、在履行期限期满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者由其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形）。2、3项情形的主要债务就是主给付义务。1、4项就是对程序的一种认定。2）从给付义务从给付义务没有自身的独立目的，没有独立存在的价值，但是对主给付义务有促进作用和服务功能。例如，在买卖合同中，卖方提出交换的标的物而买方不受取是不行的，因为买方存在着受取的义务（这种义务的目的就在于减轻或免除债务人的

5、责任，与受理有区别）。这种受取的义务作为从给付义务就不是独立存在的。从给付义务的来源有三个：首先考虑的是a. 当事人的约定b. 法律的明确规定c.补充性的契约解释，更为重要的是基于c.诚信义务可推衍出的给付义务。3） 有关主给付义务和从给付义务的“要求履行”总的说来，不管是主给付义务还是从给付义务，当事人都有“要求履行”的请求权，参见合同法第107条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任）。也就是说，债权人可以提出给付之诉和不作为（给付）之诉，反映到法律上就是“继续履行”。 但是这并不是普遍的现象，比较德国法和英美法就可以看

6、出这种状况。在德国法律中这种“要求履行”是存在的，但是在英国法律中除了有限的特例之外是不存在的，而美国虽然有但也不比德国的规定开放。这里的差异源于各国对债的理解不同。美国法官霍姆斯认为契约即允诺，违反要赔偿。但是更愿意把这契约看成是经济交往中的手段，而不是奴役人的工具。与之适应，英美法贯彻的是损害赔偿，如果金钱不足以弥补，则按a.契约金钱评估不充分或者b.过程长需要法院监督的例外来要求实际履行，例如房地产的赔偿问题。而德国有宗教法学的渊源，诚信被认为是重要的。“应为”的行为没有履行则要受到强制，当然强制之法有多种。给付之诉的目的是要使道德回归。而在改革开放前的中国法律则特别要求“履行”。这是因

7、为计划经济体制下资源紧缺，机关管理企业，统购统收，网络环节上的任何不遵守都是对整体的破坏。但是如今债权人对此已经有了选择权。参见合同法第109（当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬）和110条（当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但是有下列情形的除外：一、法律或者事实上不能履行；二、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；三、债权人在合理期限内未要求履行）。相对于别国，我国在实际操作中采取了折中的方式，损害赔偿的频率高，但是在通货膨胀等特殊时期，“实际履行”亦有其好处。值得注意的是，虽然不管是主给付义务还是从给付义务，当事人都

8、有“要求履行”的请求权，但是在实际操作过程中，从给付义务可能不能够“要求履行”。例如，订立分期交货合同，约定每月交货一次。现因第一交货发现包装有问题导致了损失，此时就不能够通过法院要求对方在今后的运输中注意包装问题，因为合同并没有履行完毕。2第一次义务和第二次义务1）概念理解 第一次义务是当事人的目的所在，如果当事人不合规定，则转化为赔偿关系。而转化又分两种情况，现举例说明。例一：婚礼前订一花车，但是结婚当天花车没到，当事人因此向出租公司提出赔偿要求。这种赔偿是替代性的，因为婚礼已经结束，没有再用一次花车的必要。例二：租车郊游，但是车子没有按时到达，导致郊游被耽搁了一段时间，当事人因此向出租公

9、司提出赔偿要求。这时候的赔偿同样是一种损害赔偿，但不是替代性的，因为最终还是用了车子，所以此处的赔偿是与第一次义务并存的赔偿。以上两个例子中的替代性赔偿和与第一次义务并存的赔偿就是第二次义务。当然第一次义务和第二次义务之间的转化是有条件的，只有符合了侵权条件才能进行赔偿。2）案例分析案情介绍（来源今日说法）：昌平区古将村由于干旱与县气象台联系在村中安置一门用于人工降雨的架炮，一次人工降雨时间正好处于该村养殖白狐狸的专业户家的种狐怀孕期，狐狸因为受到炮声惊吓导致流产并且吃下胎盘，使得第二年也不能被用作种狐，专业户损失万元，因此向村委会、气象台等相关单位提出赔偿要求，被拒，于是诉诸法律要求赔偿。那

10、么是否要赔偿？炮声符合第一次义务的要求吗？案件分析：公众利益的实现不代表可以牺牲个人正当利益。似乎要明确，人工降雨是否是司法行为，需不需要相关部门的批准或委托，可以径直进行吗？这可能要牵扯到行政法和民法等内容，但是在此处不是重点，不过一个谁赔的问题。损害由炮声导致已被认定，问题是人工降雨违法吗？如果是合法的，那就不存在侵权问题了，所以问题的焦点是人工降雨是否违法。因为是声响导致，似乎可以考虑环境侵权的路径。环境污染噪声防治法有对“偶发性噪声”的相关规定，也有相关的处罚规定。但是有一点，此规定针对的是城市，而古将村作为一个村庄能否完全适用此规定？另外，人工降雨并不能确定时间，规定似乎又是不现实的

11、。行为合法，不代表无法律责任（过错责任和危险责任）。如果环境侵权被认定为过错责任，公共利益和个人利益如何平衡？从整体看来，村委会最有能力控制情况，但是缺乏动力。应该说，这是一个值得研究的问题。给付行为和给付结果对于违约原则要有所区分，这并不是铁板一块，没有变通的概念。给付行为和给付结果的区分队正确理解分配风险，理解法律规定有着重要的意义。这种分法是对给付内容的划分，以表明内容意义的有限度性。雇佣契约中给付行为是提供劳务的；承揽契约中行为即结果，参见王泽鉴：债法原理（一）P35。较早注意这种分法的是法国人。例如医疗纠纷，涉及到了合同的性质，内容和医生的义务范围的界定，通常情况下，医生所负的是勤勉

12、的义务，具体参看国际商事合同通则中的有关合同的规定。当然如果是所谓“包医”，即承揽合同，到期没有使病人康复，就属于给付不能了，参见王泽鉴：债法原理（一）P34例题及文后分析。值得注意的是，有给付行为未必有给付结果，这里面还存在一个风险分配问题。例如，履行合同从北京运货至上海交付，这整个过程中的风险问题就值得考虑（更别提抗战时杜月笙组织青红帮从上海运棉衣至陪都重庆了）。（二）保护性义务 （考虑和侵权的关系） 1目的：该义务针对的是当事人双方（债务人和债权人）的完整性利益不受侵害。在我国的法律中是有依据存在的，参见合同法第60条第2款（当事人应当履行诚实信用原则，根据合同的性质、目的核交易习惯履行

13、通知、协助、保密等义务。注：“等”可说明保护性义务可以包括在内）。2保护性义务的存在原因，下面试图从比较法的角度来分析：a.英美法中侵权法的发展较快，而契约法则强调要明确所可能造成的影响，也就是有较高的预见性的要求。b.德国法的情况则相反，契约法的发展更全，而侵权法被类型划为三种结构，除此之外的情况则没有侵权之罪，由此造成了德国人对保护性义务的特别强调，意在用保护性来修补契约法的僵化。c.同为大陆法国家，法国的情况又有不同。法国侵权法1382条的规定是模糊的概括性的，使得在德国用契约法解决的法律问题在法国却要用侵权法来解决。由此也可以看出，保护性义务并非先验的结论，而是与侵权行为模式规定和契约

14、法的功能作用有和密切的关系的。d.我国更为接近法国的模式，60条2款的规定可以说明这个结论。3对“保护利益的完整性”的理解：这里的利益强调的是当事人的利益，但不限于一方当事人，而是双方的利益，这也是与支付义务的不同之所在。利益涵盖的范围很广，包括人身、财产、名誉，等等。a. 债的关系（契约法）所保护的利益和侵权法所保护的利益是不同的。侵权法强调的更是一种陌生人之间的利益不得侵害，债的关系（契约法）下则强调一种特别结合关系，但是并不局限于债的关系，这种关系的存在是获得保护的前提。而且这种保护的力度和强度比侵权法更高，因为它可以对当事人主体提出更高的要求，例如对对方的财产保护的要求。b.单从原则上

15、看，保护性义务和侵权法所保护的利益是一样的，我国民法通则第106条就有明确提到人身和财产（公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任）没有多大的问题。但是在德国法中，原则上二者也是不同的，因为法条规定的保护性义务和侵权法所保护的范围是不同的，823条中规定的其他权利指的是绝对权，没有扩充到对债权的保护上。例如，电视台甲和乙分别先后和歌星丙签订合同，但是因为乙出价更高，歌星因此到乙电视台演出，那么，甲电视台的利益是否受到了乙电视台的侵害呢？应该说，这里是一个侵权问题，但是合同是丙分别和甲、乙签的，甲和乙本身并没有法律关系，如果说乙的合同签订并不是故意行为，

16、而且没有违反社会善良的风俗，那么甲就不能诉乙侵犯了自己的权利。这里涉及的侵害是复杂的。对一般财产利益的侵害，绝对权的侵害会有行为表现，如损害物品等。但是此例中的歌星另谋高就，甲电视台并没有因此造成设备或其它形式的损失，而是失去了观众导致利益没有增加，侵害不是直接针对财产的，这就和有形财产的保护不一样了。从此案中可见的，债权的赔偿条件是严格的（并不是故意行为，而且没有违反社会善良的风俗），这样的条件在保护性义务中是没有规定的。（？对于德国法中遇到的问题中国法虽然规定不同，但是同样不能乐观，在实际的运用中，我们也无法逃脱德国侵权法三种类型化的结构。4.前契约义务和后契约义务这里要说的是契约的双方都

17、可能要承担对对方的利益保护义务，并且这种责任也可能发生在前契约领域和后契约领域，可参见王泽鉴：债法原理P44。下面举两个案例以明确概念：案例一：甲到商场A购物，因为雨天商场外的大理石地面很滑，甲摔倒并受伤，可否向商场A提出赔偿要求？答案是可以。因为甲到商场购物，将和A订立一个买卖契约，在这个过程中A有责任保障甲在此过程中的安全，这就是一个前契约义务。案例二：乙雇工建一二层别墅，岳母来玩，阳台因为质量问题不慎断裂，其岳母从二楼阳台上跌下，造成伤害，乙同样可以对建筑公司提出赔偿要求。这里是一个后契约义务。同时需要说明的是，这里的保护性义务是存在于不是契约当事人的一方和契约一方之间的。德国法中有对保

18、护第三人利益的契约关系的规定，但是第三人并不能随意扩大，必须是和契约一方有一定关系的人。5.从下面的例子来看侵权行为法和保护性义务的契约法的分别适用：甲作为装修公司的员工在乙家进行粉刷。其间他a.不小心弄坏了业主的东西b.顺手牵羊拿走了业主的东西c.私配钥匙然后另找机会进行偷窃。问题是甲所属的公司是否要为甲的行为承担责任？应该说甲是为了履行公司对业主的债务而进入乙家，作为业主，也正是因为甲是债务履行人才让其进入。而且，甲是债务人公司挑选的债务履行人，不论是以上哪种情况，甲都利用了履行债务这个机会从而给债权人乙造成了损失，看来公司似乎要对此承担责任。但是，公司可以作如下抗辩：甲是公司通过正式方式

19、录用的员工，公司对他进行了相关的职业培训，应该说在公司力所能及的范围内已经做全了本职工作。而且，此事件中公司的名誉受到了伤害，也是一个受害者。甲的确利用了代公司履行债务的机会行a（ 或b或c）的行为，但是这是他个人行为，和公司无关，仅仅是对便利的利用。所以，此案用侵权行为法来处理会更好一些。而保护性义务则与此不同。给付性义务的履行过程中如果对债权人的利益造成了损害，债务人要做出赔偿，请看下面两个案例。 案例二：运输公司和委托人之间有合同契约，运输人需要把货装好并承运至指定地点。但是这中间有个物品看护问题，因为运输公司的雇员甲保管不慎，造成损害。是否由运输公司承担责任？答案是肯定的。因为这里是保

20、护性义务，在给付义务的履行过程中导致了对债权人的损害，债务人需要做出赔偿。案例三：制造商生产的产品出现了问题，销售商进货之后贩卖，买主因为物品质量问题利益受损，那么，销售商是否要承担责任？应该说，契约存在于买主和销售商之间，买主和制造商并没有契约关系，如果问题较小，销售商可以提出瑕疵担保（减价、更换等等），如果问题严重，就要进行相关的损害赔偿了。此处值得注意的是合同法第119条（减损规则：当事人一方违约后，对方应该采取适当措施防止损失扩大；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。此规定由英美法中的Mitigation而来）。但是

21、在中国，买主根据产品质量法可以诉制造商，也可以诉销售商，这体现了我国特有的一心保护消费者权益的主张。6法律适用重合的状况：责任竞合指的是侵权和保护性义务所保护的范围重合。在医疗和运输行业契约上的义务违反和侵权经常会同时满足，这时就会存在两个请求权，一个是侵权法上的，一个是契约法上的。法国原则上不允许两个同时发生，认为契约上的规定是侵权法中的特殊性，只要特别性的规定存在就承认这个意义上的请求权，奉行的是法条竞合原则。中国按理应该也是一般法和特别法的关系。但是实际上并没有按照法国的方式进行操作，而是承认了两个请求权，采取了德国式的请求权竞合原则，两者在责任时效上并不互相冲突，参见合同法第122条（

22、因当事人一方违约的行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任）。而两个请求权都承认在实际中会是一种很麻烦的状况，用一个转让另一个是难以避免的，因为一个行为承担一个责任。就算两个都用，也要注意两者间的相互影响，德国有学者提出“请求权规范竞合”（侵权+违约）的观点，即一个请求权由两个规范共同作为支撑，但是这并不是主流观点。提两个案例加以说明：铁路货物运输中有时间效力的规定，取货时间不能超过180天，超时则不负责保管。现有甲在时效期之后取货发现货物受损，此时因为时效已过，契约结束，甲不能诉铁路部门。但是甲有充分证据表明此货原本要求轻

23、拿轻放，但是交货部门有员工在当时运货时随意扔置才导致损害，那么甲可否以侵权诉货物提供方？ 航空运输部门旅客赔偿最近从7万元上限调至40万，现有乙因事诉航空部门侵权，要求赔偿100万。那么，契约法上的最高限额对于乙的侵权赔偿要求是否有限制效力？法律规定：时效方面的契约问题，两契约并不能够相互影响，分别处理，即甲可以侵权诉货物提供方；责任限制和免除方面，请求权的规定是适用的，也就是说乙的侵权赔偿要求要受到限制。对于这方面的更进一步分析可以参看王泽鉴：民法学说和案例研究（一）和王伯琦：民法债篇总论的相关篇章。最后，对于责任竞合要明确，不论采取何种原则，其总的原则都是怎样保证契约法不因侵权法的适用而打

24、乱了风险分配。四“不真正的义务”（obliegenheiten）1 这只是一种暂时的翻译，也成为间接义务，是一种强度弱的义务（或行为要求）,在保险法中最为常见（射倖、要求双方高度诚信，注：射倖性是保险合同的法律特征之一，所谓射倖性是指当事人之间在合同中所取得的利益或遭受的损失具有不确定性。一般的民商事合同所涉及的权益或者损失都具有相应的等价性，但是在保险合同中，投保人支付保险费的行为是肯定的，而保险人对某被保险人是否赔偿或给付保险金则依保险事故是否发生而定，是不肯定的。由于投保人以少额保险费获取大额保险金带有机会性，所以保险合同便具有了射悻性质）。其最为常见的两种情形参见王泽鉴：债法原理P47

25、-48论述。这里再举一例说明当事人对此负有的“注意义务”。甲将房屋出租给乙开店，乙对店铺进行了装修。甲知道此情况并且没有反对。若干年后出租合同到期，甲要收回房屋。因为装修使房屋价值上升，乙提出要甲支付其装修房款。因为装修一事甲是知道的并且没有反对，所以甲对乙负有补偿义务。“民事责任”在中国含义具有多样性，但这不是偶然的，在德国的立法上“责任”一词也有多样化的表现。在19世纪的德国，关于“责任”一词含义的界定是一个问题，但是如今学界对此已经有了一致看法。而中国学者对此讨论并不多，魏振瀛老师有过几篇相关论述。（一）从实体法的角度1明确等同于义务的责任（界说：严格意义上的责任是针对财产的，强制后不做

26、的措施；义务是对人而言的。民法通则和合同法中的责任经常和义务在同种意义上展示，也就是说责任经常是作为义务的同义词，并且特别指代损害赔偿义务。而我国的民法通则中对于民事责任专门开辟一章论述，是中国特色了，从121条到127条对于产品责任、高度危险作业致人损害的民事责任、环境污染致人损害的民事责任、地面施工致人损害责任、物件致人损害的民事责任和动物致人损害的民事责任都作了规定（但是需要注意的是，这里的责任并不完全适用134条的承担民事责任方式。损害一词所指的是要求填补损害，即赔偿损失）。这种要求主动自愿履行赔偿义务的条款在通则的其他地方也有类似的体现。例如66条第一款（没有代理权、超越代理权或者代

27、理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。）中后一个民事责任就有解释的空间存在。因为作为无权代理，事后被代理人没有追问，对于其中善意的代理行为法律是要保护的。我国的法律认为无权代理作为一种担保，需要由代理人承担损害赔偿责任；而在德国法中基于信赖原则，可以提出让代理人实际履行或者承担损害赔偿。而在侵权行为中的损害赔偿责任，其实是在履行债权债务关系中的第一次义务。由以上分析可见，在实体法中，责任不过是义务的另外一种表达法，只是一种用词上的差别，其实没有多大的必要。在德国法律中，大多数情况下，对于赔偿义务都有明确的规定，只有少量的会用“对

28、承担责任”的方式来表达“义务”；我国则与之相反，大多数情况下都用民事责任来表示赔偿义务。这种例子在我国法律中有很多，试举一例说明之。担保法在第二章保证部分就有关于保证责任的章节。现有一企业准备贷款，由企业负责人甲和银行A订立贷款关系，但是银行贷款有由贷款人提供担保人的要求，于是甲找到有资历的乙作为担保人。乙和银行签订了一份保证合同以确定甲的贷款数额（注意：此合同未必独立存在，实际操作过程中常常是由乙在甲和银行订立的合同中的担保栏内签字实现），这是作为主债权的从债权而存在的。这里乙实际上对甲承担了一个保证义务，这种义务对合同法来说也就是第一次义务。简言之，保证责任所要说的其实就是保证人的义务问题

29、。而在契约法中，合同债务人因为没有履行合同需要履行损害赔偿义务，对此民法通则第111条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，对方有权要求履行或者采取补救措施）和合同法第107条（当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取措施或者赔偿损失等违约责任）的规定表达上并不相同。前者是一个权利救济的规定，选择权在债权人；而后者则是从责任角度出发，但是“应当”二字使选择权转到了违约人手上，如何保护债权人的利益？按理说，为了保障权利的实现，应该给权利人一个选择的权利，从这个意义上看，民法通则的规定优于合同法的相关规定。2有可归责性含义1 的责任 侵权造

30、成了损害，是否就一定有赔偿义务？答案是否定的。有损害有赔偿，的确损害是赔偿的前提，但是并不是充要条件。例如，遭到来自不可抗力的侵害（被冰雹打到造成了损害）是无法赔偿的。从这个意义上来说，我们所说的过失责任、公平责任是否意味着有损害发生时，原因也找到了，那么是否一定要赔偿呢？如果由于无法避免的危险导致基于衡平的观念（分散分担危险），找到相应的理由和根据，则可以提出无过失责任（即危险责任），不用负责，例如高空作业等情况。但是，作为危险的创造者如果有控制分散危险的能力，那么就要负责任了。3一些作为义务的不表达正确的责任针对这一点，举例说明：1）瑕疵担保责任合同法第150条（出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外）和155条（出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任）就是对于瑕疵担保的规定。根据150条，现有甲拿别人的东西卖给第