国有股权转让的特殊规则Word格式.docx

1、暂行办法并非法律，亦非行政法规，而是部门规章。但由于部门规章背后存在着国家利益，人民法院或者仲裁机构应当参照暂行办法规定的审批程序看待国有股权转让合同效力。暂行办法第25条规定，“国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让。其中，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。”该规定脱胎于国务院2003年5月27日发布的企业国有资产监督管理暂行条例第23条之规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。” 暂行办法第26条规定，“所出资企业决定其子企业的国有产权转

2、让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。” 暂行办法第27条规定，“转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化或者实际控制权转移的，应当同时遵守国家法律、行政法规和相关监管部门的规定。对非上市股份国有股权转让管理，国家另有规定的，从其规定。”上述规定中提及的批准程序既有作为公权力的行政机关的批准程序，又有作为国家所有人或者国家股东的代理记过的国有资产监督管理机构的批准程序。严格说来，作为国家所有人或者国家股东的代理机构的国有资产监督管理机构的批准程序属于合同一方当事人部的决策

3、程序，与合同双方当事人之外的公法主体的批准程序判然有别。但是，未获得行政机关批准的国有股权转让合同依据合同法第44条【1】之规定为未生效合同;未获得国家所有人或者国家股东代理机构批准的国有股权转让合同依据合同法第51条【2】之规定亦属于未生效合同。根据暂行办法第32条第1款第2项之规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方不履行相应的部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。结合整段规定来看，“向人民法院提起诉讼，确认转让行为

4、无效”在语法上存在一定的瑕疵。因为，“确认转让行为无效”之前缺乏主语。但从法理看，能够有资格确认转让行为无效的主体为人民法院。因此，“向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效”应当解释为“向人民法院提起诉讼，请求人民法院确认转让行为无效。”但是，人民法院究竟确认国有股权转让合同无效，还是未生效，应当根据合同法并参酌暂行办法之规定予以公证判定。值得进一步探讨的问题是，转让方、转让标的企业不履行相应得部决策程序而签订的国有股权转让合同的效力。部决策程序与外部程序相对，既非作为公权力的行政机关的批准程序，又非作为国家所有人或者国家股东的代理及国的批准程序，而是转让标的企业部决策程序。暂行办法第11条对此

5、作了说明：“国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议;没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。由于暂行办法属于对外公示的部门规章，国有股权转让不仅涉及国家股东的切身利益，而且涉及所在企业及其职工的命运，国有股权的受让方应当要求转让方出具标的企业的相关书面决议，应但推定其在主观上存在过错，因而不能享受善意第三人的保护，如果受让方对于标的企业部决策的相关书面决议的瑕疵，则受让方可以享受善意第三人的保护，即使部决策的相关书面决议嗣后被撤销，也不影响

6、国有股权转让合同的效力。三、 应当纳入评估围的资产未履行评估程序的国有股权转让合同的效力根据国务院国有资产评估管理办法（以下简称“评估管理办法”）第3条之规定，国有资产占有单位进行资产拍卖、转让的应当进行资产评估。根据评估管理办法第6条之规定，国有资产评估围包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。此处的资产当然包括“股权”在。遗憾的是，作为行政法规的评估管理办法并未规定违反评估程序的国有股权转让行为的法律效力。根据国资委的暂行办法第12条之规定，国有股权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资根据清产核资结果编制资产负债表和资产移交清册，并委托会计师事

7、务所实施全面审计（包括按照国家有关规定对转让标的的企业法人代表的离任审计）。资产损失的认定与核销，应当按照国家有关规定办理。转让所出资国有股权导致转让方不再拥有控股地位的，由同级国有资产监督管理机构组织清产核资，并委托社会中介机构开展相关业务。社会中介机构应当依法独立、公正地执行业务。企业和个人不得干预社会中介机构的正常执业行为。由根据国资委暂行办法第13条之规定，在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获

8、得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。与国务院评估管理办法相比，国资委暂行办法第32条第款第3项从反面规定了违反暂行办法第13条的国有股权转让行为无效：在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。假如国资委暂行办法是国务院颁布的行政法规，人民法院当然应当援引该条规定判案;遗憾的是，该文件费法律又非行政法

9、规，而属于部门规章的畴，人民法院当然不宜直接援引该暂行办法而认定未履行必经的评估程序而签署的国有股转让合同无效。这既是法治的要求，也是保护善意第三人期待利益的要求。原因简单：合同法第52条第5项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。那么，未按照法律规定履行必经的评估程序而签署的国有股权转让合同的效力究竟若何?对此聚讼纷纭，仁智互见。第一种观点认为，对于应当进行资产评估的情形没有进行评估的交易行为应认定无效。第二种观点认为，一旦交易行为发生应认定无效。第二种观点认为，一旦交易行为发生，只要交易相对人善意无过错，交易行为即应当属于有效，理由是，评估管理办法的前述规定实质上仅仅要求国有资产监督

10、管理部门在转让资产时必须进行评估;一旦交易行为发生，只要交易相对人善意无过错，交易行为即应当属于有效。第三种观点认为，违反规定没有评估的，除合同相对人非善意人以外，仅应当导致合同价格条款无效，如果相对人愿意接受经过评估后的价格，合同效力仍然得到保护。如果评估后的价格不能等到相对人的认可，方可以考虑宣告整个合同无效。但由于国有资产管理部门和国有资产的持有人负有依照程序进行评估的职责，因此合同无效所导致的损失应当由其承担。笔者认为，根据合同法第52条第2项之规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。如果国有股权的受让方予转让方为损害国家利益而沆瀣一气，恶意勾结，估计规避评估程序，则其

11、签订的国有资产转让合同当然无效。问题是，如果不能证明证明转让双方存在恶意串通，应如何认定合同效力呢?笔者认为，应当区分不同情况作出不同处理。倘若国有企业的经营者或者其业务主管部门擅自超越国家股东及其代理人赋予的权限，不仅对应当纳入评估围的资产未履行评估程序，而且未报请国有资产监督管理机构或者国有股权转让相关批准机构批准，则此种行为属于彻头彻尾的无权处分行为。这是由于，在国有股权转让的情况下，股权的出让方是国家，国家的代理人包括国有资产监督管理机构或国有股权转让相关批准机构，股权指向的国家参股或控股公司并非出让方。因而，国家股东代理人之外的第三人（包括股权指向的公司及其经营者）均无权擅自处分国家

12、股东的股权。从合同法原理看，无权处分的行为属于效力代定的行为。根据合同法第51条之规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。换言之，倘若国有股权转让合同未报请国有资产监督管理机构或国有股权转让相关批准机构批准，则合同尚未生效，自然不能履行。这与最高人民法院2003年颁布的关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干规定第17条【3】的规定也是合拍的。倘若国有股权转让合同已经报请国有资产监督管理机构或者国有股权转让相关批准机构批准，但由于阴差阳错未对应当纳入评估围的资产履行评估程序。对此较为可行的思路是适用合同法第54条有关显示公平合同效力的规定。

13、倘若在国有股权转让合同签订时存在着显示公平的情况，受让方支付的转让价款显著低于股有股权的真实价值，国有资产监督管理机构或者国有股权转让相关批准机构当然可以请求人民法院增加合同价款，也可以请求人民法院撤销合同。但请求变更或者撤销合同的当事人应当举证证明该合同在签订之时就存在着明显的利益失衡。从反向思维看问题，倘若受让方在未履行评估程序的情况下，支付巨额财产购买了财产价值十分低廉的国有企业产权，受让方也可以根据合同法第54条寻求司法救济。倘若固有资产监督管理机构或者国有股权转让相关批准机构不能证明转让合同在签订之时具备显示公平的要件或者怠于在除斥期间请求人民法院变更或者撤销合同，不宜以应当纳入评估

14、围的资产未履行评估程序而认定为无效，或者行使变更或者撤销合同的请求权。淡然，对于未履行评估程序存在过错的转让方，转让标的企业负有直接责任主管人员或者其他直接责任人员，应当根据国资委暂行办法承担相应的法律责任，包括行政责任，民事赔偿责任和刑事责任。国务院相关行政法规对国资交易在一定情况下必须进行评估师强制性规定，这项强制性规的目的并非为了阻止国资交易，而是防止国资交易中出现低价出售造成国有资产流失现象发生。因此，在国资交易中违反该规定没有评估的，除了合同相对人非善意外，仅应当导致合同价格条款无效，如果相对人愿意接受评估后价款，合同效力让冉应当得到维护。如果评估后价格不能得到相对人的认可，方可考虑

15、宣告整个合同无效。四、 以职工安置问题作为交易条件的合同条款的效力在每一个国有企业的历史上，广大职工都对国有企业的发展做出了重要的贡献。在转让国有股权时，法律必须旗帜鲜明地保护好职工的合法权益。保护好公司组织再造情况下雇员利益也是国外市场经济国家，尤其是欧美国家的普遍做法。从法律关系来看，国有股权转让之前国有独资公司或者控股公司与其广大职工存在劳动关系以及公司的法律人格自身并不必然随着国有股权的出让而灰飞烟灭。但是，故有股权的受让方有可能为了追求短期利益最大化而不惜操纵公司的法律人格，大量裁减人员，甚至故意背弃自己在国有股权转让合同中对广大职工所作的承诺。为此，国有股东代理人和人民法院不但应当

16、关注国家股东在股权转让工程中的得失，更要关怀广大职工的冷暖。2003年11月30日，国务院办公厅转发的国务院国有资产监督管理委员会关于规国有企业改制工作意见的通知（以下简称“通知”）第1条第9项旗帜鲜明地要求：“维护职工合法权益。国有企业改制方案和国有控股企业改制为非国有的企业的方案，必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，充分听取职工意见。其中，职工安置方案需经企业职工代表大会或职工大会审议通过后方可实施改制。改制为非国有企业的，要按照有关政策处理好企业与职工的劳动关系。改制企业拖欠职工的工资，医疗费和挪用的职工住房公积金以及企业欠缴的社会保险费等要按有关规定予以解决。改制后的企业要按照有关

17、规定按时足额缴纳社会保险费，及时为职工接续养老、失业、医疗、工伤、生育等各项社会保险关系。根据暂行办法第11条之规定国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。该条规定针对国有独资企业与国有独资公司的股权转让而言。就股权多元化公司中的股权转让而言，根据新公司法第18条第2款之规定，“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。这里的“改制以及经营方面的重大问题”当然包括股权转让在。在此种情况下，公司应当听取公司工会意见，并通过职工代表阿辉或者其他形式听取职工的意见和建议，但无需获得职工代表大会的

18、通过。当然，“听取”不是只听不取得意思，而是既听有取，认真吸收合理的职工代表大会意见，对于不吸收和采取的容应当及时作出答复和说明。除强化职工对国有股权转让决策过程的影响，暂行办法还设立若干实体法律规。第19条第1款第3项将“经职工代表大会讨论通过的职工安置方案”作为国有股权转让合同必备容;第2款更明文规定：“转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，在签订产权转让合同时，转让方应当与受让方协商提出企业重组方案，包括在同等条件下对转让标的企业职工的优先安置方案。”第22条还要求：“转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职

19、工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作。”通知第1条第7项更是明确要求：“转让国有产权的价款优先用于支付解除劳动合同职工的经济补偿金和移交社会保障机构管理职工的社会保险费，以及偿还拖欠职工的债务和企业欠缴的社会保险费，剩余价款按照有关规定处理。为了强化前述规定的执行力，暂行办法第32条第1款第5项友把转让方，转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补偿欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益作为合同无效的情况处理。由于安置职工、接续社会保险关系，处理拖欠职工各项债务以及未补偿欠缴的各项社会保险费涉及金额较高，

20、一些受让方在签订合同时积极承诺上诉义务，一旦实际接管了企业，即与企业职工签订短期的劳动合同，待合同到期即解除劳动合同。在这种情况下，究竟应当适用合同无效制度，还是适用违约责任制度，在司法实践中见解分歧。从法理上看，受让方不履行生效合同中约定的义务仅能导致违约责任，但不能导致合同无效的后果。更何况，使用违约责任制度与适用合同无效制度相比，在保护职工利益方面的司法救济的效果不但不逊色，而且更好。因为，国有资产监督管理机构或者国有股权转让相关批准机构可以要求受让方继续履行对原企业职工的义务，也可以要求受让方采取补救措施或者赔偿损失，也可以要求解除合同。可见，违约责任制度维护广大职工利益的通道是多元化

21、的，作为国有股权转让合同的受益人的公司职工完全可以从中选择对广大职工利益最为有效的违约救济方式。当然，在具体操作实践中，人民法院在审理过程中也可以依职权征询企业职工有关自己切身利益问题的解决方案。倘若国有股权转让合同本身没包含职工安置方案或者职工安置方案严重侵害了职工合法权益，则此类合同应当归于无效。这是由于，暂行办法既不是法律，也不是行政法规，而是部门规章，但股权转让项下的公司中的职工利益属于第三人利益之一种。根据合同法第52条第2项之规定，恶意串通损害第三人利益的国有股权转让合同无效。包括职工和国家股权代理人在的利害关系人有权请求人民法院确认此类国有股权转让合同无效。五、 国有股权未进场交

22、易的法律效力是最好的防腐剂。鹬蚌相争，渔翁得利。国有股权出让时，信息越透明，参与竞价的市场主体越多，国有股权的出让价款就越高，国有资产就越能够保值增值。反之，信息越闭塞，参与竞价的市场主体越少，国有股权的出让价格就越低，各方当事人的道德风险越大，国有资产的流失就越严重。实际上，国有股权转让实践中也曾发生不透明、不公平、不竞价、不公正操作导致的国有资产大量流失现象。有鉴于此，2003年11月30日国务院办公厅转发的国务院国有资产监督管理委员会通知第1条第5项明确要求，“非上市企业国有产权转让要进入产权交易市场，不受地区、行业、出资和隶属关系的限制，并按照企业国有产权转让管理暂行办法的规定，公开信

23、息，竞价转让。具体转让方式可以采取拍卖、招投标、协议转让以及国家法律法规规定的其他方式。”暂行办法第4条规定：“企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。根据暂行办法第32条第1 款第1项之规定，企业国有产权未按暂行办法规定在产权交易机构中进行交易的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方中止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。鉴于违反国有股权进场交易的规定的行为直接明火执仗地损害国家利益，根据合同法第52条第2项之规定，此种行为属于恶意串通，

24、损害国家利益的无效合同。例外与原则如影随形。暂行办法第30条也规定：“对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国有资产监督管理机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。”之所以对此类国有股权转让采取豁免进场交易的态度，允许采取非竞价的协议转让方式，主要是考虑到寻求受让方的标准不仅仅在于转让价款的高低，更要看受让方的身份是否具备进入国民经济关键行业、领域的主体资格。但鉴于进场交易是最佳的价格发现机制，为避免国有资产遭受不当损害，建议在操作实践中严格限制暂行办法第30条的适用围，严把豁免审批关。六、 国有股权

25、进场交易时的买受人资格与老股东优先购买权之间的冲突前已述及，国有股权必须进场交易。而进场交易就有可能涉及拍卖程序。暂行办法第17条规定：“经公开征集产生两个以上的受让方时，转让方应当与产权交易机构协商，根据转让标的的具体情况采取拍卖或者招标方式组织实施产权交易。采取拍卖方式转让企业国有产权的，应当按照拍卖法及有关规定组织实施。企业国有产权转让成交后，转让方与受让方应当签订产权转让合同，并应当取得产权交易机构出具的产权交易凭证。拍卖法第3条将拍卖界定为“以公开竞价的形式，将特定五平或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”又根据该法第51条之规定，竞买人的最高应价竟拍卖师落槌或者以其他公开表示买

26、定的方式确认后，拍卖成交。可见，谁应价最高，谁就是买受人。但是，倘若拍卖的国有股权指向的市有限责任公司，则会产生其它股东的优先购买权问题。具体来说，按照拍卖法第51条之规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，国有股权的拍卖成交。笔者认为，此种情况与其说是国有股权转让制度与有限责任公司股东优先购买权之间的冲突，不如说是拍卖法的成交制度与公司法框架中有限责任公司股东优先购制度之间的冲突。为了保护竞买人的积极性，笔者认为在国有股进场拍卖的情况下，仍要尊重竞买人的竞买预期，充分保护买受人合法权益。换言之，有限责任公司的股东在国有股权拍卖时可以踊跃参与竞买，甚至于出价最高的

27、竞买人一决雌雄，但不宜在拍卖行一锤定音后再以买受人的最高报价行使优先购买权。公司法框架中的有限责任公司股东优先购买权仅指非拍卖方式出让股权的情况下。当然，这并不妨碍参与竞买的其它股东与拍卖行达成协议，并事先告知全部竞买人该股东拟以其它竞买人最高成交价行使优先购买权的事实。倘若全体竞买人对此不持异议，而且行使优先购买权的股东对最高应价竞买人参与竞买过程的实际损失予以充分补偿，则有限责任公司股东的优先购买权也可以建立在牺牲最高应价竞买人的成交权的基础上。七、 国有股权强制拍卖程序中保留价的确定与降低国有股权的强制拍卖也是国有股权流转的重要形式之一。最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和国有法人

28、股若干问题的规定（以下简称“规定”）第2条第1款：“将上市公司国有股区分为国家股和国有法人股。其中，国家股是指有权代表国家投资的机构或部门向股份出资或依据法定程序取得的股份;国有法人股是指国有法人单位（包括国有资产比例超过50%的国有控股企业）以其依法占有的法人资产相股份出资形成或者依据法定程序取得的股份。规定第13条就强制拍卖过程中的保留价问题作了规定：“股权拍卖保留价，应当按照评估值确定。第一次拍卖最高应价未达到保留价时，应当继续进行拍卖，每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90%。经三次拍卖仍不能成交时，人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。人民法院可以在每次拍卖未成交后主持调解，将所拍卖的股权参照该次拍卖保留价折价抵偿给债权人。财政部于同年发布的关于上市公司国有股权被人民法院冻结拍卖有关问题的通知也对于国有股拍卖的保留价作了详细的规定。其中，第五条规定：“国有股拍卖必须确定保留价。当事人应当委托具有证券从业资格的评估机构对拟拍卖的国有股进行评估,并按评估结果确定保留价。评估结果确