法学院硕士研究生学位论文凯尔森的法律效力理论研究Word格式.docx

1、 教授研 究 生：完 成 时 间： 二一一年三月沈阳师范大学研究生处制凯尔森的法律效力理论研究中文摘要法律效力理论是凯尔森纯粹法理论中不可或缺的一部分。凯尔森认为法律效力就是规范的特殊存在，一个在法律上没有效力的规范根本就不是一个法律规范。如果一个法律规范是有效力的或被判断为有效力，对它所指向的人的行为就有约束力，有资格要求得到遵守和服从。因此，一个法律规范具有效力，是指人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用规范。本文论述凯尔森的法律效力理论主要有以下四个方面：第一部分是关于凯尔森法律效力理论的时代背景和思想渊源的分析。任何理论学说的建立都逃脱不了它所处时代的影响和作用。凯尔森的理

2、论既肩负着其时代所赋予的任务，同时也深受先哲思想的影响，其中就包括对奥斯丁分析法学的批判与重构、对新康德主义的理论借鉴，同时，其法律效力理论体系又是构建在其纯粹法理论的背景之下，因此纯粹法学的基本理论也是影响其效力观的重要因素。第二部分从凯尔森对法律效力概念、法律实效与法律效力的关系，以及规范的效力范围等三个重要问题出发，对凯尔森的法律效力理论基本要素作了简要的概括。第三部分为凯尔森的法律效力理论体系论述，此部分围绕凯尔森是从法律效力在两个不同逻辑层面的含义分别展开的。特定法律规范的效力本原及效力位阶，凯尔森的法律效力本原论是在批判自然法学派和社会学法学派的法律效力本原论的基础上展开的，在批判

3、的过程中确立了自己独树一帜的理论，从而构建了其特色的法律效力的等级结构；法律体系自身的效力及其合法性标准主要论述了凯尔森法律效力理论中的最为重要的基础规范，并指出凯尔森认为的法律只与形式的正义有关，无实质的正义可言，而这种形式的正义就是法治。第四部分笔者主要对凯尔森的法律效力理论评价及其对我国法治建设的实践意义两个方面论述。对于反对者的声音，笔者并没有极力反驳，而是认为任何理论体系都是开放的，在实践中的指导意义更为重要。最后，文章主要从三个方面，即规范立法等级效力，统一法律体系、提高立法技术，实现科学立法以及对执法、司法和守法的意义等方面论述了凯尔森法律效力理论对我国当代法治的现实意义。关键词

4、：凯尔森 法律效力 基础规范Research on Kelsons theory of Validity of lawAbstractTheory of Hans Kelson purely legal effect an integral part of law theory. Kelson believes that the special force of law is the existence of norms. No effect in law of a specification is simply not a legal norm. If a legal norm is jud

5、ged as effective or effective, it points to a binding of human behavior, there are eligibility requirements to gain their respect and obedience. Therefore, an effective legal norms, is that people should be provided as legal norms, as behavior, should be subject to and application of norms.This arti

6、cle discusses the legal effect of Kelson theory has the following four aspects:The first part is about the legal effect of Kelson Theory origin of the historical background and ideological analysis. The establishments of any theories are able to escape its influence and role of the times. Kelson the

7、ory not only shoulder the task given its age, but also by the sages of thinking, including analysis of law on Austins critique and reconstruction of the neo-Kantian theory of reference, the same time, Theoretical system of its legal effect is a purely legal theory built on its context, it is pure th

8、eory of law affecting the basic concept of the effectiveness of the important factors.The second part starting from the three important issues, the concept of Kelson on the validity of law, the legal effectiveness of the relationship with the validity of law, and the scope of specifications effect.

9、Theory for the basic elements of the validity of law, the author briefly summarized.The third part is the legal effect of Kelson theory of the restatement, this section is built around Hans Kelson is the validity of law in two different logic levels of meaning are carried out. The effect of specific

10、 legal norms and the effectiveness of primitive rank, Kelson legal effect is the critical nature of primitive law school and law school of sociology of the legal effect be based on primitive, in the process of establishing critical His own unique theory, in order to build the legal effect of its fea

11、tures hierarchical structure; the effectiveness of the legal system and the legitimacy of the standard itself mainly discusses the legal effect of Kelson most important theoretical basis for specification and pointed out that Kelson That the law only concerned with the forms of justice, no real just

12、ice at all, and this form of justice is the rule of law.The fourth part, the author mainly theoretical evaluation of the legal effect of Kelson and its practical significance of the rule of law were discussed. The voice of opponents, the author does not strongly refute, but that system is open to an

13、y theory, in practice more important guiding significance, and finally, the article mainly from three aspects, namely, level of effectiveness of legislative norms, a uniform law System to improve the legislation technology, science legislation and law enforcement, judicial and law-abiding, we discus

14、sed the meaning of the Kelson legal effect of the rule of law theory on the contemporary significance.Key words: Kelson validity of law basic norm 目 录中文摘要 IAbstract II引 言 1第一章 凯尔森法律效力理论的背景和渊源 3一、凯尔森法律效力理论的背景分析 3（一）时代赋予的任务 3（二）科学主义的发展 4二、凯尔森法律效力理论的思想渊源 5（一）对奥斯丁分析法学的批判与重构 5（二）对新康德主义的理论借鉴 6（三）以“纯粹”为前提的

15、效力理论 8第二章 凯尔森法律效力理论概念的界定 10一、凯尔森关于法律效力的概念 10二、法律效力与法律实效 11（一）实效是效力的条件 11（二）法律秩序的效力与实效 12三、规范的效力范围 13（一）法律效力的属事范围 13（二）法律可追溯既往 14第三章 凯尔森的法律效力理论体系 16一、特定法律规范的效力本原及效力位阶 16（一）凯尔森法律效力的本原 16（二）凯尔森法律效力的等级结构 18二、法律体系自身的效力及其合法性标准 19（一）基础规范的效力 19（二）效力的合法性标准 20第四章 对凯尔森法律效力理论评价与对当代中国法治的现实意义 22一、对凯尔森法律效力理论评价 22（

16、一）消极评价 22（二）积极评价 23二、凯尔森法律效力理论对我国当代法治的现实意义 24（一）规范立法等级效力，统一法律体系 24（二）提高立法技术，实现科学立法 25（三）具备明确效力的法律规范，有利于执法、司法和守法 26结 语 28参考文献 29个人简历 32后 记 33引 言很难断定人的守法行为是否因为制裁威胁的效果，毫无疑问，在多种情况下，截然不同的动机促成了法律所预想的状态。当然这种动机不总是即将临头的制裁的恐惧，宗教信仰或道德观念常使人奉公守法，社会习惯和舆论也往往令人不敢妄为，有时候违法对人也并无太大的吸引力。以上种种促成了社会成员对法律的遵守。笔者关于法律效力理论的研究正是

17、基于对守法的一种可能“法律信仰” 的否定而开始的。伯尔曼关于“法律必须被信仰”的论证前提是西方具有浓厚的宗教传统，而由不同地域的历史背景和环境差异演变的结果并非都是宗教，这促使笔者抛开掩面的纱，探究法律得以被遵守的可能缘由。纵观诸多法学家的理论，凯尔森对法律效力理论的研究最为深刻和系统。作为上个世纪一位举足轻重的法哲学家，汉斯凯尔森（Hans Kelson）以其漫长而富有创造力的学术生涯在法学界赢得了至高的地位，甚至在法哲学史上被认同为相当于在哲学史上康德的地位；为创立纯粹法学（Pure Theory of Law），他通过诸多的著述持续地进行阐释和论证，然而，纯粹法学的独树一帜的理论观点无不

18、例外的都遭到质疑并引起法学界广泛的争议。但这并没有撼动凯尔森在法学历史中的地位，他的理论和学说反而成为经久不衰的理论话题。与同代学者相比较，凯尔森做到了韦伯（Max Weber，1864-1920）所谓的“头脑清明”：在世界著名的德语法学家领域内，他在理论上惊人的一贯性不同于刻薄乖张的施密特（Karl Schmitt，1888-1985）和优柔多变的拉德布鲁赫（Gustav Radbrush，1878-1949）。其所创立的纯粹法学理论在跨度达到六十年的不同著述中，细节虽然不乏修正，但基本立场却从未尝发生改变，始终如一地以“意识形态批判者和神话破坏者”的形象傲视自然法以及一切形而上学，以不合时

19、宜的冷硬言辞指出那些令人不快的真相。凯尔森的法学思想主要集中在纯粹法理论方面，而法律效力理论是其纯粹法理论中不可或缺的一部分。笔者认为，法律效力理论是构筑凯尔森纯粹法学的绝对精神内涵，特别是代表其理论核心的法律效力理论及其逻辑起点：基础规范理论的预设，为效力理论的研究开拓了广阔的视野。法律效力，也称之为法的约束力，是法不可缺少的要素之一。法律效力理论不仅是法哲学史上的中心议题，也是凯尔森纯粹法学的核心问题，更是向当今面临法律虚无主义的挑战，在与真实性、确定性、合法性密切相关的法学领域的学者越来越刻骨铭心的震撼，并且法学及法律实践均面临着哈贝马斯所言的“合法性危机”的今天，亟待深刻讨论和拿出解决

20、办法的重要问题。第一章 凯尔森法律效力理论的背景和渊源除此之外，一个有建树的理论体系，当然还要吸收和寻求相关领域理论的支撑和理解，凯尔森的法律效力理论也不例外。一、凯尔森法律效力理论的背景分析（一）时代赋予的任务十九世纪末至二十世纪中叶是一个颠沛流离令人悲欣交集的时代，两次工业革命带来空前的繁华，然而，人类精神状况却出现了严重的“虚脱”，世界精神生活似乎盲从而丧失统一性，其突出的表现是自然法这一绵亘久远的理念在全球不可避免的衰落，令统治的正统性丧失强援。在此意义上，时代赋予了法律理论以新的历史任务不再是对已经失势的自然法学说穷追不舍，而在于警惕一切新形而上学和政治意识形态并证明其荒谬与有害。从

21、十九世纪七十年代起，资本主义从自由竞争转入帝国主义阶段，经济大幅度增长，出现了从自由竞争到垄断的转变，垄断资本逐渐控制了国家的经济命脉，进而掌握整个国际的政治、军事等方面权力。在这种经济形态下，世界各国一改从前闭关自守的状态，呈现出世界化的趋势。各国的发展有了普遍性的共识，即资本主义世界发生了战略性的转变，建立起资本主义制度的资产阶级，要求加强资本主义民主与法治，以巩固其政权。这时大部分国均在不同的制度上规定普选权，制定民主共和宪法。另一方面，当时的世界区分为帝国主义与社会主义两大阵营，资本主义一边猛烈抨击社会主义制度，一边宣扬资本主义制度的合理性。凯尔森的理论渊源或思想背景是比较复杂的，二十

22、世纪上半叶，他所生活的奥地利处于科学、哲学和文化理论领域最为繁荣兴旺的黄金时代，十九世纪末到二十世纪四十年代，即第二次世界大战之前，这里先后崛起的许多在世界范围内有着广泛而深刻影响的理论和学术观点，都成为学者研究和批判的对象，如经验批判主义（Machism）、逻辑实证主义（Logical positivism）、弗洛伊德主义（Freudianism）、哥德尔的柏拉图主义及维特根斯坦的分析哲学和纯粹逻辑等思想等，这其中也包括凯尔森的理论。纯粹法学就带有鲜明的时代色彩，凯尔森认为法是无所不在的，从国家宪法到私人契约呈现出层层授权的规范等级体系和效力等级体系，把社会生活各个方面都纳入法的体系中，通过

23、法律内部的控制与调整，达到服务社会，统治国家的目的。可以说，法学的形式化和独立化是凯尔森对历史上法学发展给予的应有回答，也是那样一个特定时代精神的外在要求。（二）科学主义的发展从十九世纪七十年代起，主宰欧洲法律思想的社会主义把对学说汇编学派的形式主义的批判作为其主要的论战工具，并将法律学说引导到社会学理论上来，其中法在“社会事实”中被分解，而法律话语本身也险些在社会话语中被分解。 所以，从二十世纪初的几年以来，法哲学家和致力于法学方法论的研究者极度关注的是重新找寻法学认识论和方法论自主性的基础，保持法与相对于仅仅描述社会现实的学科所具有的那种独特性法旨在整理规则，而视价值高于事实。由于人们不想

24、重新陷入有关法律价值的哲学与形而上学的话语中，理论路线必须是这样的它力图界定法学的有效性的独特条件，也正是这些条件，才能区别其他社会科学，不因此而丧失科学上的有效性。精神科学或文化科学与自然科学是有着本质区别的，一般认为，法律所属的范围是文化科学。精神科学或文化科学与自然科学的主要区别是研究的对象不同，自然科学的研究范畴是无机自然界和包括人的生物属性在内的有机自然界，其认识主体是通过自然界所发生的现象和过程认知自然的实质规律，而精神科学或文化科学研究对象不是客观物质世界，而是人赋予物的意义以及在精神世界里对物的适应，精神科学并不表现其外在性，从而不会被外部认知，而且毫无规律可言，它动摇了占统治

25、地位的科学主义，并暗示了这样一种观念，即可以不同于物理自然科学的知识模式，更适于处理法学问题。虽然凯尔森并不完全赞同这种倾向，但给凯尔森致力于法学的形式化、科学化和独立化的理论研究提供了视角和方法，“纯粹法学”的理论任务之一就是要排斥形而上学、伦理价值观及政治意识形态的干扰。在这个意义上，凯尔森反对以纯自然科学的因果法则为主的社会学和心理学研究方法，也就是当时以社会学为代表的一种极端的研究倾向。他认为这种态度和方法会最终消解法律科学，破坏它的独立性和自足性。“纯粹法学说认为把法律科学从精灵主义的残余中解脱出来是它的一项主要任务。”在此意义上，他反对自然法学派和德国历史法学派推崇玄虚、神秘、不可

26、证实但却凌驾于实在法权威之上的所谓理性的正义法和“民族精神”，主张维护实在法律秩序的明确性、统一性和普遍性。凯尔森认为，作为科学问题的法律问题是社会技术问题，与道德无关，法律区别于正义是实证的法律，实证法的科学显然不同于正义哲学。自然法学说关于价值内在于自然现实的形而上学假设不是出于科学的观点，而是建立在从“是”中推出“应当”的逻辑谬误上的。因此，自然法理论是不科学的。二、凯尔森法律效力理论的思想渊源凯尔森法学理论的思想渊源主要有两个方面，即奥斯丁的分析法学和新康德主义，其中主要是前者，而且是分析法学的极端发展。在理解和运用新康德主义中，凯尔森可谓运用的合乎其理，形成了其理论完美的体系。另外，

27、凯尔森对其纯粹法学的建构也是其法律效力理论体系得以建立的必要前提。（一）对奥斯丁分析法学的批判与重构分析法学是十九世纪西方法学的一个主要法哲学流派之一，奥斯丁正是分析法学的倡导者。奥斯丁认为：“每一部法律或一个法律规则都是一个命令。或者说，是命令的一种” 。具体地讲，首先，命令包含了一种希望和一种恶，其次，命令包含了责任、制裁和义务含义。命令和责任是相关的术语，换言之，责任存在的地方，就存在一种命令；存在命令的地方，就产生一种责任。在命令被违背和责任被违背的情况下可能会产生的邪恶，经常被称为制裁。基于“恶”并实施命令和责任的，因不服从命令而发生的“恶”，经常被称为惩罚。奥斯丁说，法律和其他命令

28、来源于“优势者”而约束或强制“劣势者”。奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，及政治优势者与劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。奥斯丁的法律概念主要涉及三个方面的命题：法律是一个一般性的命令；法律由某个主体发布；谁是主权。从奥斯丁的论述中我们不难看出他对法是“主权者的命令”的内涵表述并不失逻辑性，很好的把握了主权、命令、责任以及优势者和劣势者之间的关系，从而构筑了法律的内在体系。凯尔森的法的定义、法律的主要概念都是批判地继承奥斯丁观点的结果。当然，这对凯尔森的理论，包括法律效力理论产生了影响。而凯尔森的视角并不仅仅局限于此，他更关注的是命令是如

29、何能够按意愿被遵守和服从，这也就导致了凯尔森对奥斯丁学说的质疑和批判。用他的话说，纯粹法学在重要的理论观点上和奥斯丁的学说是一致的，但其区别也是显而易见的：纯粹法学比奥斯丁及其信徒更彻底地运用了分析的方法。凯尔森指出，奥斯丁所言的“命令”即是“一个人命令是一个人的以另一人的行为为客体的意志（或愿望）的表示”。 换言之，命令者的意志或愿望是特定的接受命令者在一定方式下行为，并且命令者要在特殊的方式下表示这种想法或愿望，而命令者的意志表示便构成了一个命令。凯尔森以奥斯丁的“命令说”作为批判对象，“命令在其形式上不同于请求，也不同于单纯的祈求。命令是一种绝对必要形式的意志表示，某个人应在一定方式下行

30、为。” 奥斯丁认为有权者的命令是具有效力的规范，而凯尔森却不认同这种有权者的命令，其分析到命令者所具有的权力，或者他认为他具有这种命令他人的地位或优势，他便会基于其权力、地位或优势表达其意志或愿望，但这些命令并非都是有效力的规范。所以凯尔森总结说：“一个命令只有在它对它所指向的人有约束力，并只有此人应当被命令的事情时，它才是一个规范。”凯尔森质疑奥斯丁“法命令说”最大的缺陷便在于命令是否有效力，以及效力大小。虽然奥斯丁认为：一个命令不同于其他愿望，不在于表示希望的式样，而在于当希望被忽视时命令施加处罚或痛苦的权力和目的。但是不可否认，奥斯丁把“命令”和“约束性的命令”这两个看似相关的概念等同起

31、来是错误的。因为“有权力”与“产生约束力”并不是必然的关系，即不是某一具有权力、地位或者优势的人所发出的每一个命令，都是具有效力的。更确切地说，一个命令之所以有效力，是因为命令“被授权”或者“被赋权”，即效力具有合理的来源。因而，即使命令人对接受命令人事实上并没有什么实际权力，但他指向另一人行为的那种意志表示，便是一个有约束力的命令。由此可知，命令的约束力并非源自命令的本身，而是来自发出命令的条件，即命令者是“有权限的主体”。（二）对新康德主义的理论借鉴十九世纪自然科学的发展使实在论得到了发展。孔德的实证主义认为，只有经验事实才是真实的，实证科学不研究形而上学的东西。纯粹法学也据此主张只研究实在法，不研究法的目的、阶级实质等非经验性的问题。除了对孔德实证主义的接受之外，更多的是凯尔森对新康德主义理论的借鉴。美国法哲学家波莱克认为：“如果说奥斯丁的法哲学以边沁哲学为基础，那么凯尔森的思想则是以新康德主义为主。”新康德主义（Neo-Kantian）的思想倾向最早出现于十九世纪五十年代末六十年代初的德国，六十至七十年代进入繁荣期，尤其流行于二十世纪初，新康德主义分两个派别，一是马堡学派，代表人物有柯亨（1842-1918）等。他们认为一切科学认识的来源不是感觉经验，而是一种“纯粹思维创造的过程”。因此，科学的任务就是研究思维的构造。二是弗莱堡学派，代表人物有