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1、1、 外贸代理权的取得是要式行为，还是不要式行为？2、外贸代理关系之成立的要件是什么？3、丙的法律地位以及其行为属于什么性质案例点评】1、据我国民法通则第65条的规定，“委托代理可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。”这一条是关于委托代理授权形式要件的原则性规定。而暂行规定则要求外贸代理采书面形式。合同法第10条则对此问题作了进一步的规定：“法律、行政法规规定用特定形式的，应当采用书面形式。当事人约定用书面形式的，应当采用书面形式。”这就是说，根据民法通则，作为法律行为的一种，委托代理首先可以适用“形式自由”的原则，即无论以何种方式，只要当事人将其意思合致宣示

2、于外部，意思表示即可有效成立。 委托代理即可成立生效。在本案中，虽然当事人并没有依照暂行规定的要求订立书面合同，但双方已依约履行了合同的义务还将合同的权利义务进行了概括让与，此时如将合同法第10条“应当采用书面形式”解释为“如未采用法律、法规要求的形式，合同无效”显然有违当事人的真意和交易的事实。同时，如果在这时将合同宣布为无效，显然就要发生已履行部分的双方返还，与合同法的鼓励交易原则也有不符。关于要式合同欠缺形式要件（即形式瑕疵）处理的问题，在我国的民法理论上存在生效要件说和成立要件说两种观点。生效要件说认为，法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的生效要件，不具备该形式，合同不生

3、效；而成立要件说则认为，法律和行政法规对于合同的书面形式的要求，属于合同的成立要件，不具备该形式要件，合同不成立。但又有学者认为，这两种学说都不能对形式要件在债权行为中的地位做出合理而完善的解释。法律及行政法规对于合同应当采取书面形式的要求，系属于倡导性规定，并不能在根本上影响合同的成立或生效（本文采此说）。在国外，根据德国民法典立法理由书，德国民法之所以规定形式强制，其理由包括：第一，让当事人产生某种交易性之气氛，唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其做出决定的严肃性；第二，明确行为的法律性质，使法律行为之完成确定无疑；第三，遵守形式可以永久性保全法律行为存在即内容之证据；第四，减少或缩短、简

4、化诉讼程序。 由此可见，在德国民法上，法律要求某些法律行为采取形式主义，主要是因为其有利于维护当事人的利益以及诉讼便宜的需要，并非所有的形式要求都会对法律行为的成立和生效产生影响。这样，在适用关于某些合意需要特定形式的规定时，应当首先考察有无特别规定；法无特别规定或约定的，应参照民法典的一般规定。例如，德国民法典第313条规定：“当事人一方以转让或受让土地所有权为义务的合同，须经公证人公证。未遵守上述形式订立的合同，在完成转让和登记如土地登记薄后，其全部内容为有效。”第518条第一款规定约定赠与应以公证人公证的方式做出，但第2款又规定：“缺少前款规定的方式，可以通过履行约定的给付加以补救。”因

5、此，可以认定，德国法也没有采形式严格主义的立场。合同形式的效力实际上也涉及到双方合同的利益构造，我国合同法实际上并未采形式意义上的严格主义立场，在对个案进行分析时，应当结合当事人交易的事实进行利益衡量，以切实维护对外贸易当事人的利益。在本案中，甲乙之间虽然没有就双方的委托关系签订书面合同，但他们已就口头所约定的外贸代理关系，已经接受了对方的履行，因此本案的争点之一：甲乙之间是否存在代理关系，实质上并不存在重大疑问。在对这个问题进行分析之前，我认为有必要先将我国现行法规与实践中的外贸代理的具体情况作一介绍。根据1991年由我国外经贸部发布的关于对外贸易代理制度的暂行规定（以下简称暂行规定），所谓

6、的外贸代理制度，是指我国具有对外经营权的公司、企业（代理人），接受其他公司、企业、事业单位或个人（本人）的委托，在授权范围内与外国商人（第三人）办理进出口业务之活动。它的产生是以我国外贸经营权的审批制度为基础的。根据暂行规定，在我国，外贸代理制度的发生通常由三种原因：第一，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内并以本人之名义与外国商人进行贸易活动；第二，有外贸经营权的公司、企业之间的相互代理，代理人在本人的授权范围内以自己的名义与外国商人进行贸易活动；第三，无外贸经营权的公司、企业或个人，委托享有外贸经营权的公司、企业进出口商品，在这种情况下，代理人只能以自己名义与外

7、商进行贸易行为。 在本案中，甲属于具有外贸代理权的公司法人，而乙则为无权进行对外贸易的自然人，显然属于第三种情形。目前，我国的外贸代理制在实践中共有以下具体表现形式：第一，直接代理。即外贸公司接受国内企业或个人的委托后，以国内企业的名义同外商签订进出口合同，产生的权利义务由国内企业直接承担。这也就是代理法上的直接代理或显名代理。我国民法通则63条第2款对此有明文规定。这种情况在外贸代理中并不多见。第二，间接代理。即外贸公司受国内企业委托以自己的名义与外商签订合同，从中收取佣金的代理制度。有学者将其等同于行纪。 但也有学者认为，间接代理与行纪之间存在着差异，不应该将它们相提并论。 况且，将其视为

8、行纪也不符合我国的司法实践。 第三，隐名代理。指外贸公司（代理人）与国内企业（委托人）之间存在委托关系，代理人在委托人的指使或控制下，以自己名义办理代理事项，其订立的合同或法律行为的后果，直接约束委托人和第三人。除因合同关系出现纠纷，被代理人即享有介入权。在合同法颁布之前，我国并没有关于隐名代理的法律规定，合同法的颁布为其提供了法律依据。第403条规定，受托人以自己名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。在理论上，除隐名代理之外，还有半隐名代

9、理之说。 如我国合同法第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。这种情形下，受托人欲不承担责任，就必须证明第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系。那么在本案中，应如何认定原告阿公司是否知道受托人与委托人之间的关系呢？应该看到，在阿公司与英特尔公司签订合同债权债务的转让时，是甲作为该合同的一方参加，而非委托人乙。这时，第三人阿公司并不知道该羊皮买卖合同的一方当事人实际上是乙，而甲仅是其代理人。但在进行最后一笔交易时，由丙与第三人（阿公司）签订关于最后一批交易的信用证的

10、补充协议时，签署了乙的名字，而第三人也依该协议履行了交货义务。这样，我们就应该能够推定第三人知道乙为合同的一方，并接受了这一事实。这样，甲作为乙的代理人，为第三人所明知。 因此，可以认定甲乙之间成立合同法第402条所规定的半隐名代理关系。依照该条规定，最后一批羊皮的买卖合同应当能起到直接约束委托人和第三人的效果，当委托人与代理人均没有提货导致违约发生时，第三人应直接向委托人乙请求赔偿损失。3、在法院的争论中，有的法官认为丙的行为构成表见代理行为，我认为，这一观点存在明显的不妥之处。我国合同法第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后已被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人

11、有代理权的，该行为有效。 表见代理是指代理人没有代理权而使第三人误认为有代理权的情形，它可以发生与有权代理相同的效力。在理论上，有观点认为，本人具有过失是表见代理成就的必备条件， 但也有人认为，本人的过失不能作为表见代理的法定构成要件，表见代理既为本人利益与第三人利益之价值选择，并因第三人利益中包含了交易安全的因素而以保护第三人利益为重，就只能以牺牲本人利益为表见代理制度之代价。 虽然表见代理欠缺本人关于授权的意思表示，但它却具有一个非实质的外观上的授权行为，这个授权行为产生于本人的过失，使相对人有足够理由相信行为人具有代理权。而法律从保护善意第三人的信赖利益、维护交易安全的角度出发，要求其具

12、有一般代理行为的法律效力。但由于它的产生并非由于行为人的本意，故有别于一般的有权代理，同时又由于这种外观授权行为包含本人的主观表示，所以又区别于无权代理。那么，在本案中，丙的行为是否构成表见代理呢？在本案中，原告于1998年11月10日给丙出具了一份委托书，内容是我司委托贵司与乙及丙联系,尽快解决最后一批羊皮之事，如果贵司能与我司用户达成协议,我司立即执行你与我司用户签订的协议。乙后来也承认丙在给他帮忙，并且在1998年8月18日给甲的传真中请甲帮忙给丙发工资，并在8月19日发传真又告诉甲有消息就告诉丙，他每天与丙联系。因此，有法官认为，虽然乙与丙之间并没有签订聘用协议，但他在给甲的传真中将丙

13、能处理的事宜作了明确指示，这就暗示丙有权处理有关羊皮交易的一切事宜，因此，丙的行为构成表见代理。我认为，这种观点有值得商榷之处。乙明示甲代他给丙发工资，并每天与丙联系，1998年8月份的多项传真也证实了丙正在按乙的指示进行活动。首先应当认定的是，甲同意丙参与交易行为以及阿公司予以所签之协议是否都源于乙的过错，我想事实在此非常明确，乙对于丙的行为不仅不存在过错，而且还都产生于乙自己的指示。因此，即便丙与乙之间没有签订书面聘用协议，但也应认定二者之间存在事实上的雇用关系，丙受甲的指示所为的一切行为都应视为职务行为，由其行为所产生的一切法律后果都应由乙承担。思考题】国际货运代理的作用是什么，它在供应

14、链中有什么地位？上海某货运代理受委托人的委托，将400箱玩具分别装入集装箱运往美国的Seattle 和英国的London。由于装箱人员的疏忽，错将发往美国Seattle的 B/ L NO.CSC/ 20025 货装入发往英国London的 B/ L NO.CSC/ 20018 货中，造成 Seattle美国客户急需的货物不能按时收到，要求以空运形式速将货物运至 Seattle，否则整批货无法出售，其影响更为严重。为了减少客户的损失，委托人通知有关代理将货物空运到 Seattle，另外将误运到 Seattle 的货运到英国London去。这样使产生两票货物的重复运输费用，共计 15810.25

15、港元。另外，该货运代理投保了责任险，且保单附加条款A明确规定：本保单承保范围延伸至由于错运货物所产生的重复运输的费用及开支，只要不是被保险人及其雇员的故意或明知造成的，同时该保单规定了4000港元的免赔额。问：货运代理应如何处理？【案例点评】上述损失是货运代理的装箱员失职，导致货物错运造成的，因此，其责任全部应由货运代理承担。鉴于该货运代理投保了责任险，且根据保单条款的上述规定，货运代理赔付了委托人后，保险公司应赔偿货运代理所承担的全部损失。同时，又因该保单规定了免赔额为4000港元，故保险公司从应赔付的15810. 25港元中扣除4000港元的免赔额，货运代理实际获得赔偿金额为11810.

16、25港元。从本案的索赔过程，我们可以看出：一是承保范围内的责任保险公司予以赔偿。由于造成本案错运的责任完全在承保范围之内，因此，保险公司给予了全额赔偿。二是保险公司扣除了免赔额。投保时，保单中一般都会有免赔额条款，如果索赔金额未达到免赔额，则保险公司免赔，即损失会全部由投保人自己承担；如果索赔金额超过免赔额，则保险公司赔偿超过免赔额部分的损失。所以，本案超过免赔额部分的损失为11810.25港元。【思考题】发生货物错运后，被保险人应有什么义务？从DHL案例看科技企业物流外包在敦豪（DHL）位于上海的4,000平方米的宽阔货区内，成堆的印有“Siemens（西门子）”Logo的货件显得格外显眼。

17、去年，西门子（中国）有限公司自动化与驱动集团和敦豪丹沙海空运公司签订了无限期的合作协议，由后者全面负责其从德国工厂至上海的进口海运、空运及清关程序。现在，在敦豪上海货区内，任何时候西门子公司货件的库存量均高于2,500件。通过公路、铁路及国内空运，每月2,000项左右的订单全部由敦豪负责门到门地递送。所有订单均通过连接西门子公司的电子数据交换系统进行处理，使西门子公司与敦豪的仓库管理系统互通，实现全面自动化的仓储管理过程。在与敦豪合作以前，西门子公司的仓储、库存及派送均由公司内部自行管理，其各个生产工厂都需要设小型产品存储仓库，由员工进行手工管理。在敦豪接管及引进电子数据交换系统（EDI）后，

18、原来由19名西门子公司员工才能完成的物流管理工作现在由8名驻上海的敦豪员工即可完成。科技企业由于产品更新速度快，原料和产品单价高且全球化程度高、售后备件处理任务重，面临比较复杂的物流环境。为获得更大的市场，全球性的物流公司也不断出台新的物流和供应链服务。像西门子公司一样，科技企业将物流系统外包给第三方物流企业正在成为一种趋势。科技企业的跨国采购和销售使得其供应链延伸到全球，既有海运、空运等长途运输，也有门对门的递送，还需要进行通关等手续，因此建立一体化的全球物流体系，统一资源规划，减少成本，提高效率就成为科技企业应对激烈竞争的手段之一。1、 货代企业如何向第三方物流企业转型？2、 对于巨大的科

19、技企业产品市场，货代企业应如何应对？外贸合同中的风险规避在签定外贸合同过程中，买卖双方部都有可能有意无意地在合同中明显设置戍隐含许多“风险条款”，因而，如何充分利用“风险条款”，有效地规避风险，就成为买卖双方在签定合同时须慎之又慎的关键所在。案例一1994年，某省粮明化工厂利用加拿大政府贷款通过蓝天公司分批从该国王牌公司引进280万美元的化工设备，在商订合同时，精明化工厂为协调配套设备资金及建设情况，在合同装运条款中加列了“卖方在装运前内通知买方，并取得买方的同意，方可进行装过”的条款。卖方对此无异议，并如期签定了合同，日后，卖方按合同变求开始备货，在首批货物中，30为外购货，70为自己生产的

20、产品。完成备货后，王牌公司向蓝天公司发出装运通知，但是，精明化工厂以配套资金没有到位，附属设施没法开工为由，拒绝卖方发货。后经多次协商，精明化工厂同意在王牌公司同意支忖每年2万美元仓储费的前提下，接受第一批货物。鉴于当时当地化工市场的情况，为避免损失，精明化工厂不再同意接受后几批的货物。最后，该合同以精明化工厂另外找到新的买家，才得以继续执行。案例二1990年，某地一进出口公司向巴西出口一批非食用玉米。合同规定：品质为适销品质，以98的纯度为标准，杂质小于2，运输方式为海运，支付方式采用远期汇票承兑交单，以给予对方一定的资金融通。合同生效后两个月货到买力，对方以当地的检验证书证明货物质量比原订

21、规定低，黄曲霉菌累超标为由，拒收拾物。经查实，原货物品质不妨碍其销售，对方违约主要是由于当时市场价格下跌。后经多次商谈，我方以降价30完成合同。从上述两个案例中不难看出。有的合理巧妙地利用了“风险条款”，有效地保护了自己的利益；有的明知风险条款的存在，但为促成交易成功，同时对风险估计不足，也存有侥幸心理，而轻易跳进对方埋下的陷阱。所以，只有把握住“风险条款”，才能把握住商机，在商战中立于不败之地。案例一中，“经买方同意卖方方可装运”的条款属于“风险条款”。但作为买方，在该条款订立之初，完全出自客观原因。确为协调各部分资金及工程建设情况，也被卖方接受。随时间的推移。在市场出现不利的情况下，该条款

22、又使买方成功地减少了仓储费，推迟了合同执行时间，顺利地转卖给其他客户，从而规避、转移了风险，收到了当初没有预想到的结果。由此可见，合理巧妙地利用风险条款对于保护一方利益既是可行的又是有效的。但该案例也慕露出买方的一些问题：一是买方前期调查不深入，市场预测不准，造成该顶贷款合同没成功。二是在一定程度上也影响了自己的信誉，为以后的贸易带来了负面影响。相反，作为卖方，当初接受该条款时，并没有充分考虑该条款的风险及对自己的不利后果。在合同实施时，也没有适时把握这条款，只把它作为贸易合同中一般的装运通知条款来看待，事前没有征得买方同意就开始备货，直到装运前才通知买方，致使买方拒收货物，最后不得不自食恶果

23、，承担仓储费及长时间占压资金的损失。案例二中，支付方式、品质条款，对于出口方来讲均存在很大的风险性。品质方面，虽考虑到了农产品的品质在备货时很难准确把握，用“适销品质”来补充，但没有采用品质增减价条款具体地说明在品质出现不同程度的不符时的处理方式。另外，玉米本身具有易滋生黄曲霉菌的特点，长时间的运输更加快其增长速度。对于这种可以预料但难以避免的状况，在品质条款中没有任何说明。这些都给对方拒收货物提供了机会。在支付方式上，远期汇票兑交单，货到付款，虽是我国对南美贸易中普遍采用的方式，但这种方式过于注重促成合同的成立，风险性极大，特别容易被对方恶意利用。在市场形势对其有利的情况下，往往都是以其它条

24、款为由或拒收货物，或大幅度压价。该案便属典型的恶意利用“风险条款”的例子。国际贸易合同商谈中，条款的订立会直接影响到买卖双方的利益，在具体贸易中，应尽量避免易产生纠纷的“风险条款”。合理把握条款，最大限度地避免风险，是签订合同成败的关键。具体应注意以下几点：1.选择好贸易伙伴。诚实可靠是交易成功的基础，加强资信调查是确定交易伙伴的重要方法。在调查中要重点了解对方的企业性质、贸易对象的道德、贸易经验等，特别是贸易伙伴的资金及负债情况，经济作风及履约信用等。2.严格审查，把握好合同条款。实事求是地订立合同，做不到的条款坚决不订。3.严格履行合同，防止任何与条款不符的风险发生，不给对方以可乘之机。4

25、.适时地转嫁风险。对于自己不擅长的条款内容，利用合同将其潜在的风险转移出去。例如，可把有关运输的问题交给运输公司办理，这样可以有效地避免风险。5.充分利用完善的国际贸易保险体系，将可预测的风险用较低的代价转移走。1、阅读上述两个案例，请你谈谈在营销过程中如何才能既把握商业机会，有能有效地规避风险。2、如何避免类似于按理中的“一个软条款带来4万美金的损失”情况发生？第四章 案例1国内A贸易公司出口货物，并通过B货运代理公司向某国外班轮公司C公司订舱出运货物，货装船后，C公司向A公司签发一式三份记名提单。货到目的港口，记名提单上的收货人未取得正本提单的情况下，从C公司手中提走全部货物。A公司以承运

26、人无单放货为由，在国内起诉C公司。（提单上注明适用美国法律。在美国，承运人向记名提单的记名收货人交付货物时，不负有要求记名收货人出示或提交记名提单的义务）请根据题意分析并回答：（1）本案适用何国法律，为什么？（2）承运人是否承担无单放货责任？（请根据中国海商法和美国法分别阐述为什么）（1） 本案适用美国法律。因为我国海商法规定，合同当事人可以选择适用的法律，B/L注明适用美国法律，所以应使用美国法律，（2） 根据美国法律，承运人无须承担无单放货责任。在美国，承运人向记名提单的记名收货人交付货物时，不负有要求记名收货人出示或提交记名提单的义务。提单上注明适用美国法律，所以，此案中，承运人无须承担

27、责任。按中国海商法规定，提单是承运人保证据以交付货物的单证，不论是记名提单或非记名提单，承运人均有义务凭正本提单交付货物。所以承运人必须承担无单放货责任。承运人在目的港向收货人交付货物时须注意什么？案例2一票以空运方式从太原经上海，运往英国伦敦的服装，其托运人向原告某保险公司投保，保险金额为67840美元。同日，由被告A航空公司的代理B航空公司出具了航空货运单一份。该航空货运单注明：第一承运人为A航空公司，第二承运人为C航空公司，货物共30箱，重750公斤，该货物的“声明价值（运输）”未填写。A航空公司于1995年12月20日将货物由太原运抵上海，12月28日，A航空公司在准备按约将货物转交C

28、航空公司运输时，发现货物灭失。1996年，原告对投保人（托运人）进行了全额赔偿并取得权益转让书后，并向B航空公司提出索赔请求。航空公司A、B、C应如何对货物灭失负责？本案是国际航空货物运输。始发地点为中国太原，经停地点为上海，目的地点为英国伦敦，中国和英国都是华沙公约缔约国，因此，根据华沙公约的规定，该国际航空货物运输是华沙公约意义上的国际航空货物运输。该航空货运单注明，第一承运人为A航空公司，第二承运人为C航空公司，可见，A航空公司既是缔约承运人又是实际承运人，因为航空货运单是由被告A航空公司的代理B航空公司出具的。华沙公约第十八条规定，对于托运的行李或货物因毁灭、遗失或损坏而产生的损失，如

29、果造成这种损失的事故是发生在航空运输期间，承运人应负责任。那么，该由哪一家航空公司承担责任？A航空公司和B航空公司之间是委托代理关系。民法通则第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”因此，应由A航空公司承担赔偿责任。海牙议定书第一条第二款规定：“由几个连续的航空承运人所办理的运输，如经合同当事人认为是一个单一的运输业务，则无论它是以一个合同或一系列合同的形式约定的，在本公约的意义上，应视为一个不可分割的运输，并不因其中一个合同或一系列的合同完全在同一国家的领土内履行而丧失其国际性质。”因此，即便太原至上海段是在中国境内，它也是个国际航空货物运输合同。华沙公约第三十条对连续承运人之间的相互关系和责任规定如下：“一、符合第一条第三款所规定的由几个连续承运人办理的运输，接受旅客、行李或货物的每一个承运人应该受本公约规定的约束，并在合同中由其办理的一段运输的范围内，作为运输合同的订约一方。二、对于这种性质的运输，旅客或其权利继承人只能对发生事故或延误的一段运输的承运人提出诉讼，除非有明文