浅析国际法的概念及其体系构成Word格式.docx

1、.国际强行法的概念和特征 5.国际强行法的调整对象 5.国际强行法的识别标准和组成部分 6（二）传统的国际法三大分支 7.国际公法、国际私法和国际经济法的概念 7.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则 7.国际公法、国际私法和国际经济法的调整对象 9.国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分 10四、国际法各大分支间的关系 11（一）国际强行法与国际法的传统分支之间的关系 11.国际强行法与国际法传统分支之间的与区别 11.国际强行法与国际法传统分支之间的位阶关系 12（二）国际法三大传统分支之间的关系 12.国际公法、国际私法和国际经济法之间的与区别 12.国际公法、国际私法、国际经济法

2、之间的位阶关系 14结论 14附：国际法的热点问题及其评述 15（一）国际公法的热点问题及其评述 15.中国民间对日索赔问题 15.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策 15.反对恐怖主义与国际人权保护 16.引渡制度中的主权和人权 16.钓鱼列屿主权归属问题 16.日本“入常”的国际法问题 17.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任 17.国际犯罪及其责任 17（二）国际私法的热点问题及其评述 171.中国国际私法的法典化问题 172.中国的区际法律冲突问题 183.欧盟国际私法问题。 184.根据纽约公约执行外国仲裁裁决的最新发展 18（三）国际经济法的重要争议问题及其评述

3、18.转基因农产品贸易的法律问题 18.信息时代著作权国际保护的发展与调整 19.跨国公司的国际人权责任 19.国际融资租赁法律问题研究 19.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判 19.从欧盟竞争法看中国的反垄断法 19.国际税收公约 19.WTO争端解决机制问题 19引言国际法、国际公法、国际私法、国际经济法是一组相互关联的基本概念；厘清这个概念组中每一基本概念的明确内涵、外延以及各个概念之间的相互关系，不仅是学习国际法学的必经之路和必要前提，而且也是国际法学理论界长期研究和讨论的热点问题。本文以国际法的概念及其体系构成作为切入点，尝试对于上述理论问题进行系统的梳理和详尽的分析，并在此

4、基础上，结合着对于热点时事问题的评析，去为理论寻找到现实支撑、去体现理论指导实际、理论实际的重大意义。一、国际法的概念及其内涵与外延（一）国际法的概念一般来说，国际法（international law）的概念，有广义与狭义之分。1.广义的国际法广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和现象的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在这个意义上，国际法是与国内法相对应的法律体系，包括众多的国际法部门。2.狭义的国际法狭义的国际法则仅指国际公法，这是国际法法律体系当中的一个分支，主要调整国家间的关系。关于其具体的概念，本文中的国际法皆取其广义概念；当着论及狭义国际法时，则均以国际公法称之

5、，以示区别。（二）国际法的内涵要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的（参见王铁崖：国际法，法律出版社，1995年）。但可以认为所谓国际法的内涵，就是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会现象的法律规范的总称。这些社会关系或社会现象包含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。（三）国际法的外延传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。但随着国际法的理论和实践的不断发展，这一外延的概括逐渐显现出其局限：它越发不能囊括一些特别的国际法规范和解释一些特别的国际法实践。于是，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范体系，

6、逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。故可言，当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。效力高于此三者之上，统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成部分。二、国际法与国内法的相互关系及其意义国际法和国内法的关系主要涉及到两个问题：其一，国际法和国内法是属于同一法律体系，还是分属于两个不同的法律体系？其二，是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾？ 这就是关于“国际法与国内法是一元还是多元关系”以及“国际法与国内法的相互位阶关系”的基本问题。据此，国际法与国内法的关系问题，既是国

7、际法的最重要、最基本的理论问题，也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践问题，故必须首先对此问题进行深入的讨论。（一）国际法与国内法位阶划分的现有理论自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”，第三种学说为“二元论”。.国内法优先说国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等

8、人。依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。.国际法优先说国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律效力等级上，认为国内法从属于国际法，属于低层级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求

9、将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：第一，其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成；第二，其核心错误在于“否定了国家主权”；第三，该学说的结果是要否定国家意志，否定国家主权，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。.国际法国内法平行说国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊

10、源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志”，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于：过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的，以致造成两者的对立。.我国学界通说我国学者普遍认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原则

11、立场。（二）国际法与国内法关系的再梳理.国际法与国内法是两个法律体系尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。但是，从法律特征上分析，国际法与国内法是属于两种不同的法律。理由如下：（） 从主体上看，国内法的主体是自然人和法人，而国际法主要是国家； （） 从调整对象看，国内法是规范国家与个人、个人与个人的关系，而国际法主要是规范国家间的关系；（） 从法律渊源看，国内法主要是国家的立法，而国际法主要是条约与习惯；（） 从效力根据看，国内法是国内统治阶级的意志，而国际法则是各国间的协议意志；（） 从法律实施看，国内法主要依靠国内司法机关，而国际法主要依赖各国的自觉执行

12、。.国际法与国内法的效力位阶（）不同法律体系中法律的效力位阶确定的原则在同一法律体系中，往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序：上位法优于下位法，后法优于前法，特别法规则优于一般法规则，规则不得违背原则，等等。但当不同法律体系中的法律发生冲突，从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序，但又因为这些法律分别处于不同的法律体系，进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位，何者特别何者一般时，又应如何确定何者效力更优先呢？此时，必须抽象出该法律规范背后所保护的价值或者立法的价值取向，对两个价值进行称量，优先保护较大的价值，同时尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。而这样的

13、价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行，有一些价值是公认具有较大价值，从而为法律所优先并全力保护的，如基本人权或者国家的带有根本性的利益等。故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。（）国际法与国内法的效力位阶的确定依据上述理论，国际法和国内法何者优先并不能一概而论。简单的判定国际法优先，或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。第一，就国际法体系内部而言，国际强行法规范具有最为优先的效力，因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值，如基本人权和国家的基本权利等。第二，国际义务与国内法规范之间若产生冲突，其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理，若非

14、如此则国家无义务遵守履行之；再看该国是否自愿承担该项义务，若为被迫，则该国亦无义务遵守履行之；最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于基本人权和国家基本权利的保护的相关规定，若违背了这些规定，则国家无须遵守履行之。第三，经转化或采纳而产生国内效力的国际法，其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同，或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。（三）国际法与国内法关系的实践国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守，其次也涉及到国际法的国内效力。.对于国际义务的履行和遵守（）对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务，如不得侵略他国，

15、不得干涉他国内政等，各国必须无条件遵守，不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。（）对于非为国际强行法所规定的国际义务，各国应当履行和遵守。但当该国际义务本身并非公平正当时，或该国际义务违背了该国对于其国家基本利益或者国民基本人权的保护，抑或国家对于承担该义务的承诺并非处于自愿时，各国有权不履行和遵守这些国际义务。.国际法的国内效力国际法的国内效力主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。（）国际法规则在国内的适用。国际法规则在国内的适用主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。首先，国际习惯法规则而言，大部分国家认为国际习惯法规则若不与

16、现行国内法相抵触，可以作为本国法的一部分来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。其次，国际条约而言，情况较为复杂。国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于国内法的规定。各国的做法有：一种称为“转化”，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。另一种称为“采纳”，即原则上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。（）国际法与国内法冲突的解决对于国际

17、法与国内法冲突的解决，各国的做法主要有：推定为不冲突；修改国内法；优先适用国际法；优先适用国内法；后法优于先法。三、国际法的体系构成传统理论认为，国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。但如前文“国际法的外延”中所述，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范系统，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。本章节就将遵循这一历史发展的脉络，先就新兴的国际强行法从概念、特征、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析，再对于传统的国际法三大分支的概念、基本原则、调整对象和组成部分，进行简要介绍；并为下一节深入地讨论国际法各个构成部分的相互关系

18、，作出必要的准备。（一）国际强行法概述国际强行法作为一项新兴的法律制度，为国际法的发展带来了新的动力，因而往往被冠以“国际宪法”、“国际至高法”的美誉（参见Karen Parker and Lyn Beth Neylon, Jus Cogens: Compelling the Law of Human Right, Hastings International and Comparison Law Review. 1989, No. 12. p. 411, 415; Philippe Lieberman, Expropriation, Torture, and Jus Cogens Under

19、 the Foreign Sovereign Immunities Act: Siderman De Blake v. Republic of Argentina, U. Miami Inter- American Lwa Review, 1993, , p. 503; David Wippman, Treaty- Based Intervention: Who Can Say No?, University of Chicago Law Review 1995, No. 62, p. 607, 618）。1969年，“国际强行法”这一名词正式载入维也纳条约法公约。这标志着这一法律制度的正式确

20、立。.国际强行法的概念和特征（1）国际强行法的概念1969年的联合国维也纳条约法公约第53条对国际强行法的定义是“就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之的规律。”可见，国际强行法是国际法上一系列具有强制的法律拘束力的特殊原则、习惯和规则的总称，这类规范由全体国际社会成员共同承认并接受，具有绝对强制性。（2）国际强行法的特征根据维也纳条约法公约第53条的规定，国际强行法有以下几项基本特征（参见万鄂湘：国际强行法与国际法的基本原则，武汉大学学报/社会科学版，1986年第6集）：国际社会对于强行法规范的接受具有整体

21、性。所谓整体性并不是指每一个国际社会成员都必须毫无例外的全体接受才能导致强行法规范的强制性，而只需要”绝大多数的成员表示接受“即可。极个别国家的反对无损于该规则的强制性。强行法规范的强制效力具有绝对性。该绝对强制性体现在两个方面：其一，非同等强行性质之国际法规则不得予以更改；其二，任何条约或行为如与之相抵触，归于无效，并需承担相应的法律后果。强行法规范的适用范围具有普遍性。国际强行法规范适用于国际社会的一切成员，毫无例外。强行法规范的范围具有开放性。随着国际社会日新月异的变化和发展，国际强行法规范的也将与时俱进，不断又新的规范产生，同时也会有旧的规范的修改或者消亡。当然，对于这些新增或修改的限

22、制是严格的，受到”具有同一性质的一个以后的一般国际法规则才能予以更改“的限制（参见王铁崖、田如萱：国际法资料选编，第715页）从而保证了强行法规范效力的绝对性。.国际强行法的调整对象国际强行法的调整对象既包括规范，也包括行为。具体而言，国际条约、国际习惯以及国际法主体的行为都受其约束。（）国际条约和国际习惯。任何国际条约和国际习惯都不得违背国际强行法规范。理论和实践于此均无争议。毋庸赘述。（）国际法主体的行为。这里的行为既指国际法主体的缔结行为，也指其在条约领域外所实施的作为或者不作为。虽然理论上，对于国际法主体的行为是否可由国际强行法调整尚有争议（参见费茨摩里斯（Fitzmaurice）、苏

23、伊（Suy）、达姆（Dahm）等人都认为国际强行法可以适用于国家的各种行为，但斯图基（Sztucki）等学者则持相反观点），但众多实践表明，国际法主体的行为不仅应该也现实的已经为国际强行法所调整如违反战争法规或者人权保护的国家行为均因违反国际强行法而遭到责难。.国际强行法的识别标准和组成部分维也纳条约法公约虽然首次界定了国际强行法的概念，但对于其识别标准却并没有给出清晰的说明。而识别标准的不明确就直接导致了国际强行法组成部分构成的不明晰。尽管如此，对于国际强行法的识别标准和组成部分问题经过数十年的探讨和发展，逐步形成了大体一致的普遍认识。（）国际强行法的识别标准首先，国际强行法规则是构成“国际

24、公共秩序”的规则，是为了“国际社会作为整体的利益”而存在的。所以，国际强行法的判定不应立足于个别国家的需要，而应看其是否符合整个国际社会的需要。唯有如此，国际强行法才可能具有绝对性。这一点也得到了联合国国际法院的认同和支持。其次，符合整个国际社会需要的法律规范也并非都是国际强行法规则，而仅只那些违背之则无效的法律规范方有成为国际强行法规则的可能。故此，要成为国际强行法规范必须同时满足两个条件，缺一不可：其一，符合整个国际社会的需要；其二，对其违反将导致条约或行为的无效。（）国际强行法的组成部分国际强行法之所以具有绝对强制的效力并非因为对其违反将导致无效这仅仅使其绝对强制效力的体现而已而是因为其

25、所保护的价值有着最为重要、最为基础性的意义。由此，可以从这些基本价值出发来探寻国际强行法的构成。上述基本价值可以依照其主体分为两个层面：其一，基本人权；其二，国家的基本利益。与之相对应，国际人权法中保护基本人权的相关规范和国际法中保护国家基本利益的相关规范就成为了国际强行法的最主要组成部分。国际人权法中的保护基本人权的相关规范并非所有国际人权法规范都是国际强行法：仅只保护基本人权的国际人权法的规范具有国际强行法的绝对强制效力，而保护一般人权的国际人权法因其所保护的价值并不是最为核心和重要的，而仅具有一般效力。由此，符合上述标准，构成国际强行法的国际人权法律规范包括：第一，保护生命权（包括免受任

26、意屠杀的权利和免受种族灭绝的权利）的国际人权法律规范；第二，保护免受种族隔离的权利的国际人权法律规范；第三，保护免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利的国际人权法律规范；第四，保护免为奴隶的权利的国际人权法律规范；第五，保护免受奴役或强迫劳动的权利的国际人权法律规范；第六，保护妇女和儿童免受贩运的权利的国际人权法律规范（参见白桂梅：“国际强行法保护的人权”，政法论坛，20XX年3月）。保护国家基本利益的相关规范保护国家基本利益的相关规范，在国际法中历史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“国际强行法”这一新兴的法律制度出现之前就业已成为国际法的原则或者习惯。“和平共处五项原则”即为典例。（二）传统的国际法三

27、大分支.国际公法、国际私法和国际经济法的概念国际公法（public international law）是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有约束力的原则、规则和制度的总体。国际私法（international private law）是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并且解决国际民商事法律冲突的法律部门。国际经济法（international economic law）是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。这里的国际经济关系并不限于

28、狭义的国际经济关系不同国家和国际组织之间的经济关系，而是包括了所有不同国家之间的个人、法人、国际组织之间的经济关系，亦即跨国经济关系。.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则（）国际公法的基本原则国际公法的基本原则是指得到整个国际社会各国公认的，适用于国际法律关系的所有领域的，具有强行法性质的国际法核心和基础规范。国际公法的基本原则主要源自：1945年联合国宪章（尤其其第二条规定的七项原则）；中、印、缅三国于1954年首先倡导的和平共处五项原则；此外，还有其他一些国际文件，例如亚非会议最后公报，给予殖民地国家和人民独立的宣言等。国际公法的基本原则主要包括：国家主权平等原则。任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在主权国家组成的国际社会中，各国都具有平等的国际人格，各国在国际法面前处于平等地位。不干涉内政原则。任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接的干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不的以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉过社会制度和意识形态。不使用威胁或武力原则。各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以与任何联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。和平解决国际争端原则。