新中国知识产权法学学科的开拓者Word文件下载.docx

1、在思想矛盾最尖锐的时期, 以致使当时正在紧张起草的专利法、 著作权法相继不得不停顿了两年之久。郭寿康教授秉持科学与理性的态度, 基于对前三十年发展模式的经验教训, 基于对改革开放的理解, 力主解放思想, 在中国建立知识产权制度。和其它学者一起, 推进了知识产权法制建设的进程。同时, 她利用通晓多国语言的优越条件, 广泛涉猎发达国家和国际组织在知识产权法律建设上的经验与成果, 为立法工作抬高了眼界, 拓展了视野。同时, 她及时的把中国知识产权的法制建设情况介绍给国际社会, 让外界对初开国门的中国社会有了更多的了解。她多次作为中国政府代表出席国际会议, 促进了中国与世界各国在知识产权领域的相互交流

2、。在知识产权的其它立法中, 人大新老学者兢兢业业, 在漫长的知识产权立法工作中, 在被社会奉为规矩的法律文件中, 都闪烁着她们的思想与智慧。在最高立法机关的文献中, 至今存有当时的记录。这些记录说明, 在思想交锋尖锐、 理论争论激烈的问题上, 都有人大学者的声音, 体现出她们追求社会主义法治, 一以贯之的理念和实事求是的科学态度。例如, 著作权法的立法, 一波三折。既有立废之争, 也有体系设计的封闭与开放、 制度的安排与取舍, 更有法律名称之辩。比如, 对原著作权法应否设置第4条第一款”依法禁止出版传播的作品, 不受本法保护”的问题, 就曾发生过激烈的争辩。这一规定, 既关乎立法技术, 又波及

3、意识形态。人大的学者坚持法治的理念, 坚持科学的立法技术, 提出: 国家对公民表示自由施以规范, 是现代社会的普遍做法, 是国家主权的表现, 无可厚非。同时又主张, 法律应当是理性的、 逻辑的。从法律的体系化要求和立法技术上讲, 规范该类行为的职能应当由调整言论、 新闻、 出版等社会关系的公法来承担。著作权法是单行的民事权利法律, 不宜承担它所不该承担的功能。诸法实乃”铁路警察, 各管一段”, 否则, 会弄得”牛守夜、 狗耕田”, 造成对社会主义法律体系的破坏。著作权法该条款的争议持续20年之久, 最终随着中美争讼的结局有了法律上的结论, 2月26日全国人大常委会藉执行世界贸易组织的裁决之机,

4、 对该条款作出了修改。顺便指出, 修改后的著作权法解决了作品一旦创作完成即自动享有著作权的问题, 可是又规定”国家对作品的出版、 传播依法进行监督管理”。在民事法律规则体系中, 突兀地、 孤零零地横亘着这样一个公法条款, 违反了法律的体系化、 逻辑化要求, 是明显的立法技术瑕疵, 令人遗憾。在国家知识产权战略纲要的制定及其子课题的研究中, 人大学者积极参与, 既提供了重要的理论支持, 也承担了若干课题的研究。其中, 她们所主持的总论部分的课题”保护与禁止知识产权滥用问题研究”报告, 获得主持该项工作的国务院领导同志的高度评价。随着社会的发展, 中国知识产权法也与时俱进, 几经修订。在相关法律的

5、修改中, 人大学者都发挥了建设性的作用。知识产权是私权, 是民事权利。可是, 由于历史的原因, 世界大多数国家知识产权的立法工作, 都是在民法典体系形成以后单独完成, 但实践中都在民法的制度与理念的蕴育中运行。中国的情况较为特殊, 由于中国迄今没有民法典, 法律文化又相对落后, 没有丰盈的民法理论足以涵养知识产权立法。知识产权法的创立又始于计划经济时代, 不得不采用职能部门立法的模式, 不但在形式上, 而且在实质上造成知识产权立法起步伊始, 就先天不足, 远离民法。所幸市场经济的发展和逐渐地融入国际社会的大趋势, 客观上要求知识产权还原其私权本质。这在一定程度上纠正了上述倾向, 促进了知识产权

6、法经过历次修订, 渐渐地回归民法。同时, 应当看到, 计划经济时代留下的积习和部门立法造成的弊端, 依然是知识产权法完善的障碍。学者, 与立法者、 行政者一样, 皆天下公器, 对促进法律的现代化有义不容辞的责任。人大学者将一如既往, 不放弃使命, 关心国事, 做合格的共和国法律建设者。二、 中国知识产权高等教育事业的积极的开拓者中国的知识产权高等教育事业创始于中国人民大学。近30年来, 人大以知识产权法律学科建设为首要任务, 始终以教师、 教学、 教材和教书育人为核心。她们不急功、 不近利, 扎扎实实, 一步一跬, 不断开拓, 组建了一支由郭寿康教授领衔的, 年资、 能力与知识结构合理, 具备

7、可持续发展的老中青结合的高水平的学术队伍, 她们精进学术, 敬业乐群, 承担了中国最大规模的知识产权高等教育体系。人大知识产权专业的各类在校人员, 包括第二学位生、 法学硕士、 法律硕士、 法学博士、 博士后研究人员、 国内外访问学者, 常年保持在200人以上;人大为知识产权法学科所作的课程设计被教育部认可, 并被全国普遍采用;教育部委托人大学者主持编写的全国高校法学专业核心课程教材, 是专业的主流教材。人大知识产权法学科的历史是一个缩影, 全面、 深刻的影响着中国的知识产权高等教育。1981年, 在人大的研究生招生中, 郭寿康教授在民法专业中招收”知识产权”方向的研究生, 首开中国知识产权高

8、等教育先河。同年, 佟柔教授主编的民法概论和1983年司法部法学专业统编教材民法原理, 均由郭寿康教授撰写”智力成果权（知识产权）”篇章。1985年, 刘春田教授在佟柔教授的指导和支持下, 在人大为法学本科学生开设36学时的知识产权法, 在中国第一个开设了系统知识产权法课程。该课程经法律系主任高铭暄教授同意, 纪宝成副教务长批准, 被学校列为法学专业本科选修课。1985年, 时任世界知识产权组织（WIPO）总干事鲍格胥博士根据郭寿康教授的建议, 致函原国家教委副主任黄辛白, 建议中国建立专利学院, 在高等学校中开展知识产权教育。是年12月, 原国家教委在清华大学工字厅召集人民大学、 北京大学、

9、 清华大学、 西安交通大学、 华中科技大学和复旦大学的专家召开座谈会, 讨论鲍格胥的建议。人大高铭暄教授、 刘春田教授参加了会议。1986年, WIPO派出专家组来华, 在人民大学与国家教委会谈具体合作事宜, 人大纪宝成副教务长、 郭寿康教授等参加了会谈。同年6月, 原国家教委决定在中国开展知识产权高等教育, 发文授权人民大学创办, 设立了中国第一个知识产权教育与研究机构”中国人民大学知识产权教学与研究中心”, 郭寿康教授为第一任主任。1986年, 中国最早的知识产权法教材, 郑成思教授的知识产权法通论、 刘春田教授的知识产权、 赵秀文教授的著作权等, 由法律出版社出版。1986年12月, 原

10、国家教委在广州中山大学召开全国高校专业目录制定工作会议。刘春田教授作为法学学科组召集人, 在高铭暄、 刘升平、 马绍春等前辈资深教授的支持下, 力倡建立知识产权法专业, 致会议最终将”知识产权法”列入全国法学专业目录, 招收第二学士学位生。1987年, 人大创办知识产权法专业, 从获得理工农医专业学士学位者中招生, 攻读知识产权法专业第二学士学位。同年, 人大获国务院学位委员会授权, 开始招收民商法博士研究生, 从而在国内第一个建立起包括第二学士、 法学硕士、 法学博士的完整的知识产权高等教育体系。1991年, 司法部委托郑成思、 刘春田、 陈美章教授等合作编写中国第一部统编教材知识产权法教程

11、, 郑成思、 刘春田对教材进行了全面设计, 郑成思任该书主编, 于1992年由法律出版社出版。1995年, 刘春田主编的知识产权法教程由人大出版社出版, 该教材反映了人大学者对新兴的知识产权法律学科的全面理解与表述, 开始着手建立知识产权法的理论基础和学术框架, 为后来的教育部全国高等学校法学专业核心课程知识产权法设定了雏形。该教材获”教育部全国普通高等学校优秀教材一等奖”, 成为全国高校知识产权法的主流教材, 到 已出版四版, 发行近60万册。1996年, 教育部高等学校法学学科教学指导委员会成立, 刘春田教授作为唯一的知识产权法学科代表, 连续两届被聘为委员, 为”知识产权法”从长期以来的

12、选修课, 一跃成为全国高等学校法学专业核心课程做出了贡献。 , 受教育部委托, 刘春田教授主编的全国高等学校法学专业核心课程知识产权法教学指导纲要出版（高等教育出版社）;同年, 受教育部委托, 刘春田主编的全国高等学校法学专业核心课程教材知识产权法由高等教育出版社、 北京大学出版社出版。该教材到 已出版四版, 发行40余万册。该书和人大出版社的教材一起, 为全国高校法学专业”知识产权法”的课程, 提供了百分之九十以上的教学用书。 , 受教育部委托, 刘春田主编的全国成人高等教育法学专业课程教材知识产权法由法律出版社出版; , 郭寿康教授主编的知识产权法由中共中央党校出版社出版; , 郭禾教授主

13、编的商标法教程由知识产权出版社出版; , 刘春田教授主编的知识产权法由法律出版社出版;近期, 清华大学、 复旦大学、 北京大学和政法大学出版社还将出版人大学者编著的知识产权法类的教材。根据中国”建设创新型国家”战略和实施”国家知识产权战略”的需要, 根据知识产权法学学科的发展任务, 11月26日成立了中国人民大学知识产权学院。学校赋予该学院的主要任务, 是建成亚太地区的知识产权高等教育与研究中心和知识产权文献出版中心。围绕这一任务, 为长远计, 知识产权学院矢志认真总结经验, 决心从头做起, 做好知识产权法学科的基础建设。从实际出发, 提升学科的国际化, 根据多元化的人才需求, 改革知识产权法

14、的培养目标和教学方案, 以便更适应国家的现代化建设。三、 人大对知识产权法学的理论贡献人大的知识产权法律学科建设源远流长。学科建设是一个长期积累的过程。民商法学是知识产权法学的基础和理论源泉, 以佟柔、 郑立、 赵中孚、 郭寿康、 杨大文教授等前辈学者开创组建的人大民商法学科, 是新中国民商法学的一面旗帜。正是借助于这样一个资源丰厚的学术与教育平台, 人大又在知识产权学科上作出了独特的、 开创性的贡献, 被学界称作中国知识产权法学的重镇。（一）从制度诠释到理论建设的推手中国近30年来的知识产权法学研究, 前后经历了从制度诠释转变为理论建设两个时期。人大正是促成这一转变的推手。其中前 是第一阶段

15、, 中国的知识产权立法红红火火, 成绩骄人。可是对知识产权法的研究相对滞后, 学术建设相对贫瘠。知识产权法就像离群索居的孤雁, 没有自己的理论家园。从1996年起始至今, 是第二阶段, 知识产权法回归民法沃土, 开始理论建设的进程。当前, 第二阶段尚未完结。第一阶段, 理论贫瘠背景下的制度诠释。众所周知, 中国的知识产权法学与制度建设同步进行。由于脱离民法, 知识产权缺乏足够的理论支持。早期的知识产权法研究, 学者们囿于学识与眼界, 计划经济时代的国人对西方工业社会的法律制度既陌生又新奇, 既无足够的条件深刻理解外部社会已历时数百年的成熟制度, 也难以把握举棋不定、 变革中的中国社会走向。人们

16、短期内难以深谙知识产权制度的内涵, 在所难免。因此, 对知识产权法的研究限于国际条约的介绍、 外国法律制度的引入和对中国法律的解说, 这个时期的知识产权法的出版物以各种各样的”解说”、 ”概论”为主, 生吞活剥、 囫囵吞枣。严格的讲, 只知其然, 不知其因此然。在学理上, 知识产权法既无起点, 又找不到归宿, 就像”离群孤雁”, 几成法学理论的孤儿。第二阶段, 从制度诠释到理论建设。随着知识产权法律构架的完成, 经济与社会生活的渐趋成熟, 对外交流的繁荣, 利益冲突与法律纠纷的频仍, 无论国际条约, 还是国内法的条文, 都不足以从理性上回答知识产权的种种问题与矛盾。法律如兵刃。宝剑虽好, 苦于

17、无”道”, 一车兵器, 不过废铁。反之, 深谙”道”者, 区区寸铁, 亦可杀人。实践的召唤和理论供给短缺这一尖锐的矛盾, 曾长时期困扰着中国知识产权法学界, 呈现出万马齐喑的局面。批判与突破是学术的生命。中国的知识产权法学要进步, 必须突破注释法学的藩篱。必须从知性走向理性, 处理好搜索与思索、 眼见与心得的关系, 摆脱亦步亦趋、 鹦鹉学舌的窘境;中国知识产权研究必须回归民法科学的沃土, 从头作起, 从基础作起, 从基本概念作起, 运用理性、 科学的方法构建知识产权法的学科体系。在经过长期思考并充分听取其它学者的意见之后, 1996年, 笔者发表了简论知识产权一文, 对传统的研究现状、 研究模

18、式和研究方法提出了批评, 力图把中国知识产权研究从制度诠释推向理论建设。 1起初, 该文的思想和主张遭到了笔者的良师益友郑成思教授的强烈批评, 她认为, 知识产权的基础理论问题外国早已解决, 中国学者重复研究没有出路。 2郑老师与笔者早年藉参与立法之缘, 结为诤友。二人学术观点每每各持己见, 合而不同。此番争论, 经过讨论与交流, 终获共识, 意识到知识产权基础理论研究的重要性。此后, 郑教授更关注基础研究, 关注知识产权与民法的关系问题。在她指导的博士论文中对基础问题作了很有价值的贡献。在人大至今已毕业的40多位攻读知识产权法学的博士中, 半数以上的论文选题属于基础理论研究, 她们分别对知识

19、产权的基本概念、 法律属性、 对象与客体、 法律体系建构、 价值评估、 归责原则、 侵权赔偿、 历史梳理、 文化价值等知识产权和与知识产权最密切联系的理论问题进行了深入的探讨。相对于1996年之前的状况, 这是一个质的飞跃。在北大、 法大、 西南政法大学、 中南财经政法大学等学校, 有越来越多的博士论文选择基础问题研究。知识产权的理论建设, 蔚然成风。可是在肯定成绩的同时, 也要看到问题、 困难与阻力。当前的体制以及由该体制造成的知识产权的部门立法的弊端并没有克服, 知识产权法自身的非体系化以及欠缺与民法整合的局面在短期内难以改变。现实的力量和影响是强大的, 它既影响知识产权的法制建设, 也间

20、接影响知识产权理论的进步, 甚至会影响研究者的信心与理念。因此这一回归民法的阶段尚未完成, 还需要长期努力。笔者认为, 在知识产权理论回归民法的同时, 应当适时地开启第三阶段”寻找自己”的研究。所谓”寻找自己”, 是知识产权法在完成对民法的”认祖归宗”, 确保私法基因的基础上, 划清与物权法、 债权法、 人格权法的界限, 寻找知识产权法的自我, 逐步建立起理性、 科学的知识产权法独有的学术体系。这同样是一个艰巨而长远的任务。（二）构建有中国特色和中国风格的知识产权法学体系1.知识产权和知识产权法的本质问题是知识产权理论的核心, 是知识产权研究的基础与出发点。它决定着知识产权理论与制度的根本面目

21、。对知识产权的本质的争论, 伴随知识产权法学的建设与发展。尽管1986年颁布的民法通则明确将知识产权归于民事权利, 1994年的世界贸易组织与贸易有关的知识产权协定以多边条约的形式宣示了文明社会的共识: ”承认知识产权为私权”, 但由于知识产权在产生程序中公权力机构的介入, 模糊了人们的视线, 致使实践中对知识产权本质的曲解。诸如”知识产权属于行政特许”、 ”知识产权系私权公授”或”知识产权的私权公权化”, 以及”知识产权法属于公法与私法的混合（或称: 实体法与程序法的混合）”等说法多年来不绝于耳。这种曲解, 客观上为有关部门极力主张的所谓知识产权现行”行政执法”模式提供了理论根据。对此, 人

22、大学者明确坚持知识产权的私权属性, 提出: ”知识产权作为民事权利的属性是客观的, 它不以人的主观意志而改变。”并理性地分析了知识产权与公权力的关系, 指出: ”在私权的运行机制中, 离不开公权力的辅助。知识产权在权利形成、 权利赋予、 权利行使、 权利请求和权利救济中, 离不开公权力的参与有必要指出, 社会生活中公权力与私权往往交织在一起, 但二者却有本质的区别。在私法体系中, 私权和公权力之间, 私权始终居于目的、 实体、 主体、 第一性的地位, 公权力则居于手段、 程序、 辅助、 第二性的地位。公权力的作用再突出, 也不可能超越法律对私权确认的实体性规定。相关政府部门, 比如商标局或专利

23、局, 对民事主体提出的确认私权的请求所作出的决定, 有义务给出理由, 这些理由所依照的是商标法或专利法等私权法律, 而非公权法的规定。构思该理由的方法是私法的, 而非公法的。按照私法的逻辑, 该理由不但是能够理解的、 正当的, 而且是能够证明的。这不会导致私权属性的变化, 不会出现私权公权化。”那一时期, 金海军的博士论文知识产权私权论在考察知识产权制度发生、 发展历史的基础上, 深刻、 系统论述了知识产权的私权属性。 32.我们提出了”知识产权法的体系化”的观点, 认为知识产权法是民法的组成部分, 是民事普通法, 不是民事特别法, 主张知识产权法在体系化的前提下与民法实现整合, 进而把知识产

24、权法的研究深入引向理性。前述知识产权法研究第一阶段的特征之一, ”总论”是空白。早期知识产权法出版物普遍反映了这一通病。知识产权法是一个诸法分立, 而又有内在联系, 能够相互集结并融为一体的、 独立的法域。形成这一现象的背后根源到底是什么, 经过一个时期的基础研究, 驾驭知识产权理论体系的总论问题必然进入人们的视野。总论是一个学科体系化成果的集中体现, 学科越成熟, 总论的共识越多、 分歧越小。但在众多研究者那里, 知识产权总论就像手中的万花筒一样, 每个人的眼中都呈现出不一样的图景。知识产权法总论是阐述知识产权理论体系的基础, 是该学科走向理性的重要标志。在民事权利体系中, 知识产权的发展历

25、史较短, 理论的体系化程度也较低。尽管存在较为流行的”通说”, 也欠缺理性, 远未成熟。因此, 体系化研究是当前知识产权法学的重要任务。 43.我们参酌国内外研究成果, 对知识产权的基础问题提出了一系列新的认识, 为重塑知识产权的学术构架作了理论准备, 对知识产权法学中的某些”通说”提出了质疑, 把知识产权基础研究引向深入。1990年, 人大放弃了WIPO的定义, 在校内印制的讲义中第一次将知识产权定义为”基于创造性的智力劳动成果和工商业标记依法产生的权利的统称”, 经过发展, 形成了当前的表述: ”知识产权是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称”。我们对知识产权为无形财产权的”通说”

26、提出了质疑和批判;对作为知识产权特征的”无形性”、 ”专有性”、 ”地域性”和”可复制性”做出了否定的评论;定义了”知识是人类对认识的描述”;在对知识与信息做出分析比较的基础上, 我们对知识产权为信息产权的观点作出了评论;放弃了”创造性智力劳动成果”的传统提法, 提出了”创造成果”的概念。我们认为, 创造不是劳动的特殊形态, 而是与劳动有本质区别的另类的人类活动。创造成果”前无所受, 凭空而来”。因此, 创造成果不能够用劳动的尺度来衡量。知识财产的价格计量应当有其特殊的规律与法则, 应当另辟思路、 深入研究。我们还提出了知识产权的对象和客体是两个不同的事物的观点, 认为对象是”知识”本身, ”

27、客体”则是主体对对象所施加的行为。这些颇具争议的探索, 不少观点已被学界接受, 为知识产权研究开创了新的方向。 5（三）健康正派的学术作风第一, 宁拙勿巧, 从容淡定的心态。和而不同, 善于合作的团队精神。郭寿康先生学贯中西, 德高望重;郭禾会通文理、 深沉持重;王春燕专攻一域、 兢兢业业;李琛心灵笔巧、 宁静致远;金海军能攻善战、 学术铁人其余同仁, 各具千秋。大家各有特点, 相互尊重, 善与同道团结合作, 共同造就了人大知识产权学人的风格。第二, 一丝不苟的治学态度, 不计名利的实干精神。人大学者的文章、 著作, 在同行中, 平心而论, 属于低产的。但无论专著, 还是论文, 皆出于心得,

28、并务求言之有物, 无愧于心, 不负读者。本文在这里要特别指出人大对翻译知识产权著作的态度。郭寿康老师常说: ”译书是苦差事, 能人不愿干, 孬人干不了。”近年来, 她不顾逾80岁高龄, 戏称自己是”80后”, 身体力行, 带领研究生翻译了三本巨著。其中, 著名学者菲彻尔的WIPO版权条约解说一书, 翻译中发现多处矛盾。郭老师一字不苟, 致信作者, 提出疑问, 菲彻尔回信诚恳地承认了错误。金海军译书, 更是废寝忘食, 不投机、 不取巧, 以铁人般的意志, 埋头苦干, 接连翻译了波斯纳和戈斯汀等人的三个大部头名著, 其用心之苦, 用力之勤, 得到原作者的高度信任。不久前, 准备启动对戈斯汀教授的四卷本巨著”论著作权”的翻译, 当金海军与作者联系时, 戈斯汀爽快同意, 并通知美国的出版社万里迢迢寄来了样书。金海军很少参加学术会议, 但经过译书, 同行中无人不识金海军。第三, 学术领域只服从真理的科学精神。知识产权法的学术活动和经济社会生活, 和立法、 执法、 司法活动息息相关。与学者、 政府部门、 立法机关、 司法机关的意见冲突都可能发生。当前社会环境, 坚持学术精神是一件不容易的事情, 既可能得罪学者同仁, 也可能触犯