国家统一法律职业资格考试之司法考试二及答案解析1262文档格式.docx

1、法律关系建立的目的，总是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配、转移某种利益。所以，实质上，客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。因此，选项A正确。法律关系由法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等构成。无法律关系客体法律关系主体的权利和义务就缺乏所指向的对象，自然法律关系就不可能存在。因此B项表述“无法律关系客体就无法律关系”正确。现实中法律关系有多种多样，而多种多样的法律关系就有多种多样的客体，即使在同一法律关系中也有可能存在两个或两个以上的客体。第4题：甲将数箱蜜蜂放在自家院中槐树下采蜜。在乙家帮忙筹办婚宴的丙在帮乙喂猪时忘关猪圈，猪冲入甲家院内，撞翻蜂箱，使来甲家串门

2、的丁被蛰伤，经住院治疗后痊愈。下列哪一种说法是正确的？A.甲应对丁的医疗费用承担全部民事责任B.乙应对丁的医疗费用承担全部民事责任C.丙应对丁的医疗费用承担全部民事责任D.乙和丙应对丁的医疗费用承担连带责任B 作为叠加性题目，在思考时应分别处理：首先探讨动物致人损害的责任承担。在本题中虽然丁之伤害是由于蜜蜂蛰伤，但导致蜜蜂蛰人的原因是另一动物猪的原因导致，而猪的管理者丙对此有过错。故就这一点而言，作为蜜蜂的饲养人可以基于民法通则第127条中的“第三人过错造成的”而免责。因此该责任应当由第三人丙承担。其次，我们考虑这个责任应当由丙承担还是由乙承担。鉴于丙的行为属于经过同意的帮工，根据人身损害赔偿

3、司法解释第13条的规定，帮工人在帮工过程中致他人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。第5题：甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放，丙要求甲付费200元，并提出不得超过20天，甲同意。修房过程中，甲搬运建材须从乙家门前经过，乙予以阻拦。对此，下列哪一种说法不正确？A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材C.甲应依约定向丙支付占地费D.若建材堆放时间超过20天，丙有权要求甲清理现场A 甲修房，在乙院内堆放建材并非必须，因此不能作为相邻关系对待，只能由双方通过合同设定地役权解决。因此A项应选。而甲修房时搬运建材必须通过乙家门

4、前，此时的法律关系当属于相邻关系，因此乙无权阻止。选项C、D按照合同关系自然可以解决。第6题：甲装修公司欠乙建材商场货款5万元，乙商场需付甲公司装修费2万元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。A.甲公司有权主张抵销B.甲公司主张抵销，须经乙商场同意C.双方债务性质不同，不得抵销D.乙商场债务已过诉讼时效，不得抵销合同法第99条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”双方的债务

5、符合抵销的构成要件。根据民法理论，对于诉讼时效已过的债权，在性质上属于自然债务，在进行法定抵销时，只能作为被动债权，而不能作为主动债权。因为对于自然债务而言，债权人无权获得国家强制力的保护，但是债务人自己履行是可以的，不会作为不当得利对待。第7题：甲经营金山酒店，顾客爆满，相邻的银海酒店由乙经营，生意清淡。乙指使数十人进入金山酒店，23人占据一桌，每桌仅消费10余元。前来金山酒店就餐的顾客见无空桌，遂就近转往银海酒店。如此数日，银海酒店收入大增。乙的行为应如何定性？A.构成缔约过失B.构成欺诈行为C.构成不当得利D.构成不正当竞争行为此题用排除法解决。首先甲乙之间并无缔结合同的意思及行为，因此

6、可排除A项；乙指使的这些人的消费行为属正常消费，并无任何欺诈情节，因此可排除B项；乙因为客人增加而增加的收入属于基于客人和乙管理的酒店之间的消费合同而获得的营业收入，有法律依据，不属于不当得利，因此可排除C项。至于乙行为的定性，应当属于反不正当竞争法第2条规定的违反诚实信用原则实施的不正当竞争行为。因此D项正确。第8题：甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？A.是行使同时履行抗辩权B.是行使不安抗辩权C.是自助行为D.是侵权行为首先需要明确的是，同时履行抗辩权、不安抗辩权属于双务合

7、同中的抗辩权，其重要的特征有：拒绝履行的义务与对方应当履行的债务之间具有牵连关系；双方的债务构成对价关系。具体到本题，遗忘的外衣与未付餐费之间既不具有牵连关系，也没有对价。因此不能认定为同时履行抗辩权或者不安抗辩权。其次需要判断乙的行为是否具有合法性，从而确认乙的行为属于侵权行为还是自助行为。自助行为是民事主体为保护自己的权利，对他人的人身自由予以约束或对他人的财产予以扣押或毁损的行为。鉴于甲有不履行义务的行为，且甲为不特定的合同主体，如果乙不采取措施第9题：甲遗失一部相机，乙拾得后放在办公桌抽屉内，并张贴了招领启事。丙盗走该相机，卖给了不知情的丁，丁出质于戊。A.乙对相机的占有属于无权占有B

8、.丙对相机的占有属于他主占有C.丁对相机的占有属于自主占有D.戊对相机的占有属于直接占有根据民法关于占有的理论，无权占有和有权占有是根据占有人占有某物是否有合法的权利来源所作的分类。承租人对租赁物的占有、保管人对保管物的占有均属于有权占有；小偷对盗赃物的占有、拾得人对拾得物的占有均属于无权占有。据此，故选项A的说法正确。自主占有与他主占有根据占有意思的不同，即是否具有将占有物据为已有的意思所作的分类，此种分类中，不考虑占有人是否就标的物享有合法的所有权。故小偷对盗赃物的占有亦属自主占有，选项B的说法错误，选项C的说法正确。直接占有与间接占有是根据占有人是否直接占有其物为标准所作的区分。故选项第

9、10题：某演出公司与黑胡子四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某晚会上演唱自创歌曲23首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？A.特定之债B.单一之债C.选择之债D.法定之债根据债的主体的多少，可以将债分为单一之债和多数人之债。本案中，歌唱组合是作为一个主体出现的，因此属于单一之债。所谓特定之债，指以特定给付为标的的债。在本题中，由于债务人有选择歌曲曲目及数量之自由，故给付尚未特定。故选项A不当选。另外当事人之间的债基于合同关系产生，因此选项D不当选。第11题：甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的

10、丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？A.请求宣告甲与丙的行为无效B.请求法院撤销甲与丙的行为C.请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D.请求丙承担侵权责任此题用排除法较好。首先判断是否为撤销权及是否可以行使。鉴于乙于2003年5月已经得知转让事实，故当其于2004年7月主张时已经超过1年的除斥期间，故无论撤销权是否成立，均不得行使撤销权。选项B不当选。其次，判断是否有代位权的成立及行使。鉴于甲与丙之间的债权到期时间为2004年年底，因此2004年7月时甲肯定不得行使代位权。再次，丙虽然

11、主观上属于明知，但甲乙之间只是一个基于合同关系发生的债权，原则上不作为侵权行为的客体，因此选项D不正确。第12题：在下列何种情形中，乙构成不当得利？A.甲欠乙500元，丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还B.甲大学新建校区，当地居民乙的房屋大幅升值C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务D.甲雇人耕田，雇工误耕了乙的数亩待耕之田首先明确不当得利之债的构成要件： （1）一方获得财产上的利益 （2）他方受到损失 （3）获得利益和受到损失之间有因果关系 （4）没有法律上的根据。具体到本题，很容易发现选项A、选项C中的乙获得利益均有法律上或者合同上的根据，因此不能作为不当得利处理。 其次，选项B中的甲并没有因

12、为乙的得利受有损失，因此亦不符合不当得利的构成要件。故根据排除法，选项D正确。第13题：甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求立即回复。乙公司当日回复收到传真6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任根据合同法第30条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合

13、同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。而本题中，乙公司6月5日的答复仅属对事实的明确，并非对要约的承诺；6月10日的答复则强调签订合同书，提出了新的条件，当属新的要约；而当6月15日甲公司前往签约时，又就价格提出了新的条件，仍属于新的要约。因此本题中的合同没有成立，作为甲公司只能要求乙公司承担缔约过失责任。第14题：甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙，丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的？A.乙、丙有优先购买权，丁无优先购买权B.乙、丁有优先购

14、买权，丙无优先购买权C.乙、丙、丁都有优先购买权D.丙、丁有优先购买权，乙无优先购买权根据民法通则第78条第2款的规定，共有人享有优先购买权；根据合同法第230条的规定，房屋租赁中的承租人享有优先购买权。因此作为共有人的乙和承租人的丙均享有优先购买权。故选项C正确。第15题：某商场在促销活动期间贴出醒目告示：本商场家电一律试用20天，满意者付款。王某从该商场搬回冰箱一台，试用期满后退回，商场要求其支付使用费100元。A.王某不应支付使用费，因为双方没有约定使用费B.王某应支付使用费，因为其行为构成了不当得利C.王某应支付按冰箱平均寿命折算的使用费D.王某应与商场分摊按冰箱平均寿命折算的使用费根

15、据合同法第171条规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。此处的购买或者拒绝购买均不需要任何理由，也不需要支付使用费。因此本题的正确答案应当为A。第16题：甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。A.甲有权要求乙返还一头同样的牛B.甲有权要求乙返还500元C.甲有权要求乙返还600元D.甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元第17题：甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经

16、营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？A.使用乙公司制造的该专利产品B.销售乙公司制造的该专利产品C.许诺销售乙公司制造的该专利产品D.使用甲公司制造的该专利产品根据专利法第11条第2款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。根据此条规定，外观设计专利权的禁止权局限于禁止制造、禁止销售、禁止进口三个方面，不包括使用和许诺销售。因此本题的正确答案为选项B。第18题：甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行

17、为应如何定性？A.是合法使用行为B.构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可C.构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬D.构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可根据著作权法第41条第2款的规定，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。因此本题中的正确答案为选项C。第19题：某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？A.合法使用B.合理使用C.法定许可使用D.侵权行为根据著作权法

18、的规定，卡拉OK在性质上属于以类似电影方法创作的作品，因此对其进行营利性使用的时候，应当取得著作权人的许可。凡是未经许可，营利性使用他人作品的行为均构成侵权行为。即使是正版软件，由于出售该正版软件时，只是允许为个人或者家庭目的而使用该作品，并没有就营业性使用作授权，因此对正版软件的营利性使用也构成侵权。故正确答案为选项D。第20题：某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？A.侵犯了制片者的发表权B.侵犯了该演员的表演者权C.侵犯了该演员的肖像权D.侵犯了该演员的复制权既然“某电视演

19、员因一儿童电视剧而出名”，当可以确认该电视剧已经发表，故选项A的说法错误。同时根据著作权法的规定，对于电影作品而言，演员只能作为表演者享有署名权及获得报酬的权利，其他权利都应当属于制片者。因此选项B、选项D的说法亦是错误的。第21题：甲为摄影家乙充当模特，双方未对照片的发表和使用作出约定。后乙将甲的裸体照片以人体艺术照的形式出版发行，致使甲受到亲朋好友的指责。A.乙发表照片侵犯了甲的隐私权B.乙发表照片已取得甲的默示同意，不构成侵权C.甲是照片的合作作者，乙发表照片应向其支付报酬D.乙是照片的著作权人，出版发行该照片是合法行使著作权的行为首先，在本题所述的案情中，乙才是照片的著作权人，而甲并不

20、是著作权人。因为甲并没有参与创造活动本身，只能享有作为人格权的隐私权和肖像权。故选项C的说法错误。其次，在乙享有著作权、甲享有肖像权和隐私权的情况下，如果在权利行使中产生了冲突，根据一般的解决原则，任何一个人权利的行使都不得侵犯另外一个人的权利。因此当乙行使著作权时，不得侵害甲的肖像权和隐私权；当甲行使肖像权时，不得侵害乙的著作权。在此题中，乙未经许可将照片出版发行的行为就会构成对甲的隐私权、肖像权的侵犯。第22题：一小偷利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。A.乙的人身损害应由小偷和甲承担连带责任B.乙的人身损害只能由小偷承担责任C.乙的人身损害应由甲和小

21、偷根据过错大小，各自承担责任D.乙的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担此题的关键在于区分人身伤害与财产损害。根据人身损害赔偿的司法解释第3条：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”对于人身伤害的部分，应当认为甲的违规安装防盗网的行为与人身伤害之间没有任何因果关系。如果是小偷盗窃导致的财产损失，则多认为正确第23题：甲以

22、正常速度驾驶汽车（已投保）途中，突遇行人乙在非人行道处横穿公路，甲紧急刹车，但仍将其撞伤。保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内对乙支付保险金后，乙尚有一部分损害未获赔偿。对于这部分损害赔偿费用的承担问题，下列哪一种说法是正确的？A.由保险公司承担赔偿责任B.由乙自行承担C.由甲承担部分赔偿责任D.由甲承担全部赔偿责任根据道路交通安全法第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，如果是在机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违

23、反律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。由于本题中行人乙在非人行道处横穿马路，主观上有过错，但并非故意，因此本题的正确答案为选项C。第24题：甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任B.由乙承担侵权责任C.由乙承担缔约过失责任D.由甲自己承担损失甲与乙之间的法律关系应当属于无偿的委托合同。根据合同法第406条的规定，在无偿的委托合同，受托人仅就故意或者重大过失对委托人的损失承担责任。在本题中乙应当

24、认为没有重大过失，因此不承担责任，故应当由委托人自己承担责任。第25题：刘、关、张约定各出资40万元设立甲有限公司，因刘只有20万元，遂与张约定由张为其垫付出资20万元。公司设立时，张以价值40万元的房屋评估为60万元骗得验资。后债权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的20万元出资应如何补交？A.应由刘补交20万元，张、关承担连带责任B.应由张补交20万元，刘、关承担连带责任C.应由刘、张各补交10万元，关承担连带责任D.应由刘、关各补交10万元，张承担连带责任新公司法第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的

25、股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”根据本题题意，未能足额出资的显然是股东刘。本题应该注意的是B选项不正确。因为虽然房屋是张的出资，但虚假出资部分属于为刘垫付的出资，其自己的出资40万元全部到位，因而不能要求其补交差额。第26题：某有限责任公司股东会决定解散该公司，其后股东会、清算组所为的下列哪一行为不违反我国法律的规定？A.股东会选派股东甲、股东乙和股东丙组成清算组，未采纳股东丁提出吸收一名律师参加清算组的建议B.清算组成立次日，将公司解散一事通知了全体债权人并发出公告，一周内全体债权人均申报了债权，随后清算组在报纸上又发布了一次最后公告C.在清理公司财产过程中，清算组发现设

26、备贬值，变现收入只能够清偿75%的债务，遂与债权人达成协议：剩余债务转由股东甲负责偿还，清算继续进行D.在编制清算方案时，清算组经职代会同意，决定将公司所有的职工住房优惠出售给职工，并允许以部分应付购房款抵销公司所欠职工工资和劳动保险费用。根据新公司法第184条规定，有限责任公司的清算组由股东组成，所以A项正确；新公司法第186条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”该条修订了原公司法第194条，六十日内在报纸上至少公告三次的规定，债权申报期限也较之缩短。B项清

27、算组的做法没有违反规定；根据新公司法第188条的规定，清算组发现公司财产不能清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产，因此C项错误；第27题：甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的？A.违反公司章程处置公司资产，其行为无效B.违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效C.并未违反公司章程，其行为有效D.无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效新公司法第11条规定：“设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。”而公司章程对第三人不发生拘束力，因而只要王某无恶意，该行为即有效，旨在保护善意第三人。如果王某有恶意，那么依据合同法第52条的规定，该合同为无效合同。第28题：某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关