施工企业合规管理存在问题及律师意见Word下载.docx

1、管理层级太低是指施工企业在设置合规管理体系时，整个合规管理的层级太低，由此导致合规管理相关人员在公司、项目中没有话语权，不能发挥应有的作用。如国资委中央企业合规管理指引（试行）第九条规定中央企业相关负责人或总法律顾问担任合规管理负责人。此处国资委所指的总法律顾问应当相当于公司副总经理的职级，但实际上国有施工企业的总法律顾问能够担任公司副总经理及以上职级的极少，大部分都是部门经理级别，甚至有很多施工企业都未设立总法律顾问或者由相关领导兼任总法律顾问。2. 与主业相分离很多施工企业在设置自身合规管理体系时，不考虑施工行业的特殊性，不考虑自身企业的特殊性，仅就合规论合规，未将合规与主营业务相关联，没

2、有与资产保值增值的管理目标相衔接。由此导致合规管理难以深入人心，难以获得企业各级领导、员工的认可，从而使合规管理体系难以落地，久之便形同虚设。因此，合规管理并不只是告诉别人哪些不能做，合规人员更要参与解决“哪些东西能做”以及“怎么做的问题”。例如不允许挂靠，但是对于那些有项目资源和资金实力的个人和组织就一律拒之门外吗？合规人员要和市场人员共同解决这个问题。如果合规人员只会说“不”，施工企业的合规必然无法立足，因为以我国当前施工企业的利润水平，需要每个员工都做价值的创造者。（二）违法经营问题很多施工企业为了短期的利益，不顾国家法律法规的规定，进行违法经营。违法经营主要包含：1. 挂靠挂靠屡禁不止

3、的原因在于很多施工企业需要通过挂靠完成营销指标、合同额指标、营业额指标。但是施工企业应认识到，在挂靠项目中所收取的挂靠费与所承担的风险完全不成比例。挂靠费的收取比例一般为2%到5%，但是对于挂靠项目，施工企业完全失去控制力，挂靠人会采用各种方式将工程款从公司转移。而施工企业作为名义上的承包商，面临着分供分包起诉风险、业主索赔风险、质量责任风险、安全责任风险、行政处罚风险等等。一旦上述风险出现，那么挂靠人很可能无力承担，只能由施工企业承担最终的损失。因此，挂靠行为虽然能够在短时间内完成指标，但是给公司带来完全不可控的风险。2. 转包、违法分包转包或违法分包，极大损害了市场交易秩序以及损害业主利益

4、，极易产生行政腐败，导致工程质量问题，从合同层面上来讲，也是一种违约行为。根据建筑法建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法等法律法规的规定，施工企业在经营中有转包或违法行为被发现的话，施工企业会面临责令改正、没收违法所得并处罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等处罚，如果出现质量问题，施工企业还将与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。3. 农民工管理农民工问题一直为国家所重视，为社会所关注，作为吸收了大量农民工的建筑行业，建筑企业应更加重视农民工的管理。在2020年5月1日正式施行的保障农民工工资支付条例（中华人民共和国国务院令第724号）以及国务院办公厅在关于全面治理拖

5、欠农民工工资问题的意见（国办发20161号）中均明确要求施工企业严格规范用工管理，全部实行农民工实名制管理制度，建立劳动计酬手册，记录施工现场作业农民工的身份信息、劳动考勤、工资结算等信息，实现信息化实名制管理，推行总包代发工资制度，设立农民工工资专用账户等。但是，由于施工企业长期的“粗放式”管理，对于农民工管理往往不重视，并未按照相关要求管理农民工，主要体现在对农民工未严格实行实名制管理、未严格实行农民工专用账户代发工资制、对分包管控不力导致农民工闹事等方面，从而导致自身小则被处以罚款、大则导致工程停工，还可能导致在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、履约担保、资质审核、融资贷款、市场

6、准入、评优评先等方面被依法予以限制，后果极其严重。4. 投标造假常见投标造假主要两种方式，一是以他人名义投标，二是在投标资料中提供虚假信息。投标造假可能引发以下风险，一是以他人名义投标，投标人如果不具备承担招标项目的能力或者借用有资质的企业名义投标，属于违法行为，中标无效。二是根据招标投标法实施条例第69条规定，出让或者出租资格、证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。三是投标人在投标过程中造假若被发现，随着社会信息化发展，很可能被自己竞争对手所利用，轻则失分废标，重则罚款公示，有的甚至被竞争对手发动舆论战，利用网络和媒体被置于“死地”。所以投标人

7、在投标时一定要洁身自好，越是大项目、越是国有资金投资项目，越不能出现假资料、假信息、抄袭资料等等。（三）制度遵守问题合规是指企业及其员工经营管理行为符合法律法规、监管规定、行业准则和企业章程、规章制度以及国际条约、规则等要求。从合规的定义可以看出，制定并遵守企业的相关规定，是合规管理的重要内容之一。但是由于施工企业管理链条长，集团总部制定规范与标准，到了项目实施层面早已发生严重变形，甚至部分二级单位领导也不清楚企业的规章制度，更为严重的是有些二级单位领导会带头违反企业的制度规定。例如施工企业贯彻标准化的问题，很多单位都是说一套、做一套。所以制度的制定与遵守，是合规管理的突出问题。1. 质量与安

8、全质量与安全是国家对施工企业的底线要求，建筑法第45条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”关于质量管理方面，建筑法第55条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第59条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”。但

9、是当前却安全事故频发、质量问题不断，特别是一些大型施工企业，仍然不断触及质量底线和安全底线。这些问题的发生，根本原因在于企业关于质量管理、安全管理的制度没有得到遵守。基层的管理部或项目部，或受短期利益影响，或受业主关系影响，或受分供关系影响，对于业主平行发包项目、分包工程、指定分包工程、甲供材，疏于质量安全管理，在安全上抱有侥幸心理，在质量上认为只要业主不反对就可以了，而忽视了施工企业承担的质量安全兜底义务。2. 营销底线为了从项目源头把控项目质量，降低企业风险，很多施工企业都结合自身实际，制定了相应的营销底线，要求相应的营销人员在营销、承接项目时，不能突破底线营销，比如不得承接业主资信状况差

10、、付款条件差、项目利润低、项目规模小的项目。但是，很多企业营销人员为完成业绩指标，在执行过程中，仍然以承接项目、完成业绩指标、完成签约合同额为第一要务，不能遵守营销底线，或者变向突破营销底线，企业领导对此也采取纵容、默许的态度，导致营销底线成为虚设。3. 资金风险资金风险主要是指施工企业不按照企业规章制度、合同约定、企业的资金管理制度等对企业资金进行管理、回收、支付，从而造成企业损失。（1）保证金。在项目承接以及实施过程中，会涉及多种保证金，如投标保证金、履约保证金、质量保证金、安全保证金、农民工工资保证金等等。依据相关法律法规规定，投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过80万元；

11、履约保证金一般不超过合同金额的10%；质量保证金为合同额的3%等。很多施工企业针对保证金的支付比例、支付方式等都设置相应的制度。但在实际执行中，业务部门无视合规部门的风险提示，接受招标方提出的高额投标保证金要求参与投标；接受业主方提出的见索即付保函、现金担保；履约保证金超期不予返还；质量保证金以各种理由被业主方没收，无法收回。积少成多，仅项目保证金一项就给施工企业造成巨大损失。（2）大额垫资项目。对于非政府投资项目，绝大多数项目仍需要由施工企业进行垫资施工，并且一般来说，项目规模越大，垫资额越高。为保证企业利润，很多施工企业内部都对垫资项目进行了限制，针对不同的垫资数额及垫资比例等，制定严格审

12、批流程，从承接、履约、工程款的回收都有较为完善的规定。若施工企业严格按照制度承接大额垫资项目，那么一般情况下，风险是可控的。但是很多施工企业为承接项目完成业绩，采用欺上瞒下等方式将大额垫资项目拿下，在实际施工中才发现垫资数额远超预期，如项目管理不当，只能导致项目工期越拖越长，项目回款的难度加大，成本增加，陷入困境。（3）停工项目。面对停工施工企业一般有一套自身的应对、补救措施，如停工索赔制度、停工退场制度、停工诉讼制度等。但实践中，更多的施工方将停工复工的希望寄托在业主方，从不主动采取措施申请停工索赔、停工退场、要求业主方出具停工令等，导致自身设备、人工等投入成本增加，进而造成项目最终亏损。（

13、4）非现金支付。一般来说，非现金支付包括以房抵债、银行承兑汇票、商业承兑汇票等。很多施工企业都会对非现金支付制定相应的制度，如明确非现金支付的方式、比例、时间、违约责任等，在承接项目时若违反相应的制度则无法立项或者无法通过合同审批。但是在制度具体执行过程中，相关人员未经企业评估私自接受非现金支付，导致房产、实物变现困难、承兑遭拒绝等，加大项目回款难度、延长项目回款周期。（5）回购型保理。很多施工企业在对待回购型保理时，都制定了相应的制度，要求建设单位提出以回购型保理方式支付工程款时，施工企业要与建设单位约定好保理融资成本、违约责任等，并在建设单位无法支付保理款项时，及时回购，并对建设单位起诉、

14、查封、优先受偿等。但是在相关制度执行过程中，仍然会出现项目管理人员未遵守制度，随意接受回购型保理。（四）商业伙伴问题对于施工企业来说，商业伙伴包括业主、联合体成员以及各种分包分供商，商业伙伴的资信极为重要，商业伙伴资信往往决定了施工企业在项目履约过程中是否顺利，若商业伙伴的资信较差，往往给施工企业带来损失。1. 不重视业主资信很多施工企业在进行投标或者承接项目时，一切以承接项目为目标，不看业主资信，从而承接业主资信能力低的项目，在履约过程中发现业主无力支付工程款，从而导致自身亏损。2. 随意选择分供商很多施工企业未建立合格供应商名录，在选择分包时过于随意，从而导致分供商资信较低，履约能力不足，从而使项目履约不顺利，使自身遭受损失。3. 联合体信用不足很多项目施工企业在投标时需要组成联合体去参与竞标，或者私下组成了施工联合体，但是有的施工企业不重视联合体成员的信用，往往会出现在低价中标后