反垄断法在日本实现本土化的启示.docx

1、反垄断法在日本实现本土化的启示反垄断法在日本实现“本土化”的启示徐士英 华东政法学院 教授第二次世界大战以后,日本在短短40 年内由百废待兴的战败国发展成为“经济大国”,其高速经济增长创造了世所公认的奇迹,乃至成为众多研究经济、政治、文化的学者欲寻其根源的“日本之谜”。本文关注的也是日本经济增长中的一个令人寻味的问题:即被称为“纯粹美国式发明”的反垄断法(反托拉斯制度) 是如何在日本实现“本土化”的? 无论在生产方式、文化传统、政府管理还是在法律技术上都与美国迥然不同的日本社会结构中又如何嵌入了这一舶来品? 它在日本经济发展中起到了怎样的作用? 这对于市场经济体制尚在建立之中的我国考虑如何引进

2、反垄断制度并使之与本国经济发展相协调有着重要的借鉴意义。一、反垄断法的“日本化”过程日本的反垄断法由最初制定至今,大致经历了四个阶段: (1) 在战后复兴阶段(19451950年) ,以维持解散财阀和阻止财阀性资本支配关系的复活活动为主要目的而制定反垄断法。1947 年3 月制定的名为关于禁止私人垄断和维护公平交易法(以下简称反垄断法) 以美国的谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法为蓝本,只是对限制公司持股、限制董事兼任等作了更为严厉的规定。1949 年日本反垄断法经历了一次修正,停止了原决定采行的除解散财阀以外还要解散大垄断企业的行动,从而使得财阀属下的巨大企业几乎都未被解散和分割。这样,一

3、方面以财阀本部为首的持股公司被解散;另一方面财阀属下的巨大公司从原来的财阀集团的联合、支配关系下别离开来,以松散形式存活下来。(2) 在经济高速增长阶段(19501970年) ,为迎合美国增强日本经济力量的要求,配合日本“合理化投资”、 创建新型重化学工业、增强出口、强化国际竞争力的经济政策,日本反垄断法进行了放松管制的大幅度修正,执行上也呈低调,整个反垄断实践处于平和的势态。(3) 在经济振荡与恢复阶段(19701980 年) ,反垄断立法与执法却日渐升温。部分是因为日本反垄断法制定后,反垄断观念渐入人心,更为重要的是因为广阔消费者、中小企业、农业渔业主和学者们对反垄断法执行不力很不满意。他

4、们认为经济受到振荡与大企业集团的操纵国民经济有密切关系。(4) 在经济的新发展阶段(1980年现在) ,反垄断法实践不断升温的趋势得以保持,尤其是在近年更加活跃。不仅反垄断法的许多法条被修改和补充,更具实质意义的是,反垄断法到这个时期才开始得到真正意义上的广泛执行。在美国压力的直接作用下,日本修改了反垄断法中有关适用除外、知识产权、征收金、罚金等多种规定,拓宽了反垄断法适用范围,加重了对垄断、限制竞争行为的处罚。总之,经过40 多年的历程,日本的反垄断法已从一个外来的、被动的工具逐渐转变成为政府自觉运用的、由本国政府内生力量调节市场经济的手段。反垄断法是美国作为自由市场体制与民主制度的一部分引

5、入日本的。由陌生而逐渐为人接受,经历了一个嵌入日本社会结构而与日本社会经济、政治、文化特征相适应的“日本化”过程,这个过程是通过一些特别的制度安排来实现的。而这些制度安排本身又有着深刻的社会、经济和文化的土壤基础。(一) 与反垄断法“日本化”相关的经济、政治、文化条件1. 成长志向型的企业目标日本企业的雇佣惯例以其特有的终身雇佣制和年功序列制而著称。这种雇佣制度一方面使被雇佣者对自己所属企业有很强的归属意识,有助于构成“企业共同体”;另一方面因为在终身雇佣和年功序列上的企业成长有利于为企业工作人员提供晋升提薪的时机及退休后的返聘,故而促使企业内部产生出强大的成长动力。这就使得日本企业普遍具有强

6、烈的成长取向。这种成长取向一方面成为企业竞争的动力,但另一方面也可能因追求成长而导致垄断企业的形成,从而产生限制竞争的后果。2. 集团化、系列化的市场结构日本企业间关系的一个特征即是企业间十分密切的相互关联,这种关联表现为企业的集团化与系列化的趋势。前者主要是通过相互持股、董事兼任与财产、人事上的结合构成矩阵型集团;后者主要是通过下包等经营上的结合,构成由核心企业为龙头的、中小企业为之配套的塔型企业系列。这两类企业群体因企业间长期稳定和相互交易关系而减少了交易成本,同时还能起到对于经营风险的群体保险功能,因而被认为是合理的组织结构。但却因此也方便了垄断的产生。3.“寡头垄断”的竞争谱系从竞争谱

7、系看,日本与一般国家不同之处在于日本许多产业是由对等竞争对手构成的寡头垄断体制。 在这种均衡寡头垄断竞争体制的形成中,政府是重要的塑造者。战后,日本政府实行在重要产业内对到达一定基准的企业给予资助的产业政策。追求这种资助的激励使同行业企业之间激烈的竞争,结果是达标企业只是通过竞争而留下的少数几个企业,而政府对这些企业的资助也是均等的。有的学者将这种政策称之为“平均主义与竞争原理相结合”而产生的“时机均等主义产业政策”。 但这种政策所造成的均等,就是事实上的“优势”的均等。一般来说,实力均等的寡头之间的博弈行为,因其具体因素的差异而容易导致激烈竞争或限制竞争到达妥协两种结果,日本产业在内外因的作

8、用下,形成了激烈竞争的局面。这种局面对政府采取反垄断政策造成一定的影响。4.“官僚中心”的管理文化美国有学者在分析美、日两国反垄断法实施状况差异时将主要原因归结于两国在社会管理上的文化差异。在其看来,管理文化存在一个以“法律中心”和“官僚中心”为两极的谱系。美国倾向于“法律中心”这个极端,日本则倾向于“官僚中心”这个极端。因为日本的社会管理活动主要不是依靠法律而是依靠官僚进行的,其宗旨不在于保护个体利益而是保护社会整体利益,社会运行规则不是个人主义和受现实、实例约束的,而是团体主义和有理论指导、具有前瞻性的。应该说对于日本社会管理文化的这种概况是与实际相符的。自明治维新始,政府在日本经济发展中

9、一直起着重要的指导作用。战后,经济官僚也一直是经济事业的权利中心,计划和指导是官僚轻车熟驾的控制工具。这些无疑对于实现以国家、社会力量干预私人经济活动为任务的反垄断法产生重要的影响。5.“耻感”的伦理观有的人类文化学者将文化大致分为两种类型,即以耻为基调的文化和以罪为基调的文化。日本文化被归于前者。 在耻感文化中,有错误的人不是因为错误而内心负罪,也不会通过坦白、忏悔和赎罪而得到解脱。相反,不良行为暴露在社会上会给其带来耻辱而令其不安。耻感使得人们都十分注意社会对自己行为的评价。这一点对日本反垄断法的实施有很大影响,因为法律在禁止或许可某行为时,不仅影响利益分配,还往往伴生对此行为的伦理评判。

10、而对于从美国舶来的以“个人主义”为内核的反垄断法而言,其对于许多行为伦理评判与日本“团体主义”的文化传统相悖。反垄断法在日本实施必然面临这一伦理评判的困窘,也必须考虑所作判断对于具有耻感文化传统的国人而言意味着什么后果。如在反垄断法的实施中,日本和美国的一个很大区别就是日本运用政府与企业之间的协商,如非正式处理等,直接反映出此类文化观念所产生的必然结果。6. 精确定义的立法传统日本在移植西方法制时继受了大陆成文法系的精确定义的立法传统,而美国反垄断法中诸如“竞争”、“限制竞争”之类的概念都是相当模糊的,操作上具有极大的弹性。这使得日本在引入反垄断法时不可回避如何使反垄断法在技术上融入日本法律传

11、统这一课题。(二) 反垄断法“日本化”的制度安排1. 充分的事先协商与事后谈判制度日本反垄断法立法与执法活动最显著的特点就是在反垄断法执行机构与企业之间有充分的事先协商与事后谈判制度。首先,日本反垄断法的立法多以先期的调查、咨询为基础。FTC 的立法活动过程一如其他政府机构的决策过程,具有以下特点: (1) 咨询、信息机构的事先调查。这些调查结果对立法起了重要的参谋作用。(2) 注意发挥技术官僚、专家、学者的作用。(3) 吸收民间人士参与决策。如前所述,FTC 修改法律以前,总是设立由政府官员(他们都具有丰富的专业知识和经验) 、专家、学者组成(包括产业界、消费者代表) 的调查小组或委员会,对

12、产业界和消费者进行调查,调查报告提出的立法建议多数最终被立法采纳。此外,FTC 为明确其政府取向,引导反垄断法实施,还就某些专门问题作一些“政府声明”或协助商会准备实施反垄断法的具体规则或指导性文件。前者如1989 年SII 会谈后,关于私人赔偿诉讼的政策声明;后者如1979 年贸易协会的活动准则、1980 年资本转移和合并指导纲领等等。FTC 的这些活动一则可以使立法与现实情况相适应,二则可以增进产业界和消费者对于反垄断法的理解,便于反垄断法的实施。五、六十年代放松对企业合并、卡特尔行为的管制等,就是与反垄断检察小组对产业组织状况多次调查后,强调从社会长远利益和参与国际竞争出发,发展规模经济

13、的建议不可分。其次,垄断并非一朝一夕形成的,反垄断法非一日之功。为此,日本政府设计了防患于未然的各项事先报告制度,如:(1) 呈报制度。日本是世界上最早在反垄断法上采用呈报制度的国家,现已执行了四十多年,被证明是有效的政策工具,并在七、八十年代先后被美、德、法等国和欧共体组织采用。但日本的呈报制度的内容较其他国家的更为广泛,不仅企业合并应该向FTC 呈报,而且企业营业的受让、持股、兼任负责人、维持转售价格、创立同业公会和签订有关技术许可、商标及版权许可、联合进出口、进出口配额分配、进出口价格、数量、区域限制等协议,都必须呈报FTC ,如果不经呈报或申报未获批准,此行为便是非法行为。(2) 清理

14、制度。由于关于禁止私人垄断和维护公平交易法的第6 条第1 款规定不正当竞争行为适用于外国区域,这就使得在国际协议中的外方当事人处于困境。他们并不情愿在事后修改条款。为此,FTC 引入了清理制度。据此制度,假设外方当事人无法确知FTC 的态度时,可向FTC 申请清理协议所订的条款。假设FTC 对此申请未作反应,协议就再受到FTC 根据反垄断法所可能进行的指控。(3) 确认制度。1989 年2 月,FTC 公布了关于专利与专有技术许可协议的新指南。该指南将专利与专有技术许可协议的条款划分为“白色条款”、“灰色条款”和“黑色条款”三种,并列举了各类条款的具体内容。“白色条款”和“黑色条款”分别是指法

15、律、法规明确允可和明确禁止订立的条款,而“灰色条款”则是需要依据具体情况而确定其合法与否的条款。企业可就“灰色条款”申请FTC 加以确认。一经确认, FTC 将不会对其采取任何法律行动,除非这种确认本身被取消。再次,FTC 在执行反垄断法时也给企业留有与政府协商、谈判的空间。FTC 执行措施中采用最多的是劝告措施。当FTC 认为企业违反反垄断法时,案件即被取消。FTC 对于专利许可协议等问题允许当事人对劝告提出辨护,而后决定是否撤销劝告。即便FTC 不提出劝告而直接进入裁决程序,或企业不接受劝告而进入裁决程序,企业也可在听证程序中提出申辩。有些情况下,FTC 允许企业附条件地实施其行为。这些事

16、先协商、谈判制度归结起来,与日本战后的官僚主导、大众参与的特点相符。在政府与企业间提供一个信息共享的机制,有利于政府与企业间达成共同的追求目标。其间的事先报告制度更是对企业既是有效的约束,又是良好的激励机制,促进企业积极配合政府实施反垄断法。2. 非正式处理和半正式处理措施FTC 对案件处理方式包括劝告、控告、征收附加费、命令撤销或停止违法行为、警告或告诫等。其中,控告和征收附加费以及命令撤销或停止违法行为等措施属于正式处理措施,而警告和罚金属于非正式处理措施。在已有证据能证明违法嫌疑但不能确凿证明违法事实,或者不合法行为已停止一年以上而不能采取正式矫正措施时,FTC 一般使用非正式处理措施。这种非正式措施在实践中被大量运用。劝告实际上可称为半正式的处理措施。劝告意见本具有行政指导的意味,假设接受劝告,案