担保法基本概念学习Word格式.docx

1、在借贷关系中，担保是债权人保护债权的第二道防线。加强对借款人的审查是第一道防线。我国的担保法律制度1986年民法通则等法律法规中分别规定了定金、保证、抵押和留置等担保形式。1995年担保法与相关司法解释建立了比较完善的担保法律制度。2007年物权法建立了统一的物权制度，并对担保物权制度进行了系统的规定。担保法是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称，其内容在包括上述狭义的担保法概念外，还包括其它所有规范担保行为的法律规范，如最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释等。二、担保的种类 银行贷款担保保证:人的担保抵押:财产担保质押:留置:定金:担保的种类1、一般担

2、保与特别担保一般担保，是指债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。保证最常见的分类是分为：一般保证和连带责任保证。特别担保，即通常意义上的担保，在现代法上主要包括人的担保和物的担保。2、典型担保与非典型担保“典型担保”是指成文法有明确规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定的担保。“非典型担保”则相反。3、法定担保与约定担保根据担保法等法律规定以及担保产生的原因，担保可分为法定担保和约定担保。法定担保，是指依照法律的规定直接产生的担保。约定担保，是指当事人通过约定而产生的担保。除了法定担保外，其他的担保可以依据当事人的约定而产生。约定担保的方式主要有保证、抵押、质押和定金。4

3、、人的担保、物的担保和金钱担保人的担保。是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。物的担保。是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押、留置等。金钱担保。是债务人在约定给付以外交付一定数额的金钱，该金钱的返还与丧失与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从促其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。三、反担保（一）担保责任后顺利实现其追偿权。反担保特征如下：1、反担保中的债权人为原担保人，反担保人可以是债务人，也可以是债务人

4、之外的其他人2、反担保以主合同和担保合同有效存在为前提，具有从属性3、反担保具有自愿性4、反担保所担保的实际是原担保人的追偿权（二）反担保的方式最高人民法院关于适用若干问题的解释（以下简称司法解释）第2条规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。（三）反担保的法律适用反担保与担保无本质区别，适用担保的法律规定。担保法规定，担保合同必须采用书面形式，抵押合同中某些情形必须办理抵押登记，动产质押要转移占有才有效，这些规定都适用于反担保。四、担保合同（一）担保合同的成立要件担保合同双方当事人意思表示一致必须采取书面形式担保合同的生效一般而言，依法成立的担

5、保合同，自合同成立时生效。下列担保合同还需具备特殊要件才能生效：1、对外担保的合同、为境外机构向境内债权人提供担保的合同，必须经过国家主管部门批准或者登记才能生效；2、以土地上定着物的土地使用权、城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆以及企业的设备和其他动产抵押的，都应办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；3、质押合同自质物转移质权人占有或权利凭证交付质权人之日起生效；4、以依法可以转让的股票、商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，须向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；5、定金合同从实际交付定金之日起生效。（三）担保合同无效情形1、主合同

6、无效2、国家机关和以公益为目的的事业单位、3、社会团体违反法律规定提供担保的4、董事、经理违反公司法的规定，以公司资产5、为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的6、以法律、法规禁止流通的财产7、或者不可转让的财产设定担保的（四）担保合同无效的法律责任担保法第条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。具体而言：1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2、主合同无效而导致担保合同无效，担保

7、人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。3、董事、经理违反公司法的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。4、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。第二节 保证案例：2013年，公民张某急欲一笔资金从事服装批发与零售业务，于是找到熟人李某，借款人民币万元。同年3月13日，双方签订了借款合同。合同中约定：向李某借款人民币万元，从23日起，借期

8、为6个月。同时李某要求张某为债务提供担保。张某于是找到密友王某，要其向李某担保。王某立即写了一份担保书。写明：如果张某到期不还款，并无其他财产可供执行的，王某愿承担还款责任。9日，李某按约找张某还款。但张某邻居称张某生意做得不顺，去国外打工了，2年才能回来。李某遂找到王某承担担保责任，王某称李某没有在担保书上签字，担保合同无效，其不应承担还款责任。李某遂诉至法院，要求王某承担还款责任以及利息。问：（1）担保合同是否有效？（2）王某应承担何种保证责任?一、保证的概念和特征（一）保证的概念指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。债权人保证人 债务人（被

9、保证人）（二）保证的特征1 保证属于人保。2 保证人为主合同当事人以外的第三人。3 保证人必须具有代为清偿债务的能力信誉和不特定财产。二、保证合同（一）保证合同的概念保证合同是保证人与主合同中的债权人签订的合同。其特征与担保的特征相同。（二）保证合同的种类1、一人保证合同和共同保证合同；2、单一形式的保证合同和最高额形式的保证合同；3、全额保证合同和部分保证合同。（三）保证合同成立的条件1、保证人应为主合同以外符合法律规定的第三人；7“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。（四）保证人资格根据担保法及其司法解释的规定，以下机关及社会组织不得担任保证人，否则保证合同无效：（

10、1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。（五）保证人的禁止性规定：*国家机关；公益性的事业单位；法人分支机构职能部门，有例外；不得强令金融机构提供担保。2、保证合同必须采用书面形式；3、保证合同应当包括法定的内容。（六）保证合同的主要内容1、被保证的主债务种类、数额。2、债务人履行债务的期限。3、保证的方式。4、保证

11、担保的范围：有约定的按约定，无约定的，包括担保法no21“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。5、保证期间：有约定时依约定；无约定时应自主债务履行期届满之日起6、双方认为需要约定的其他事项。三、保证方式（一）一般保证和连带保证1、一般保证：债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（1）但债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；（2）人民法院受理债务人破产案件，中

12、止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的，不得行使先诉抗辩权。免责：一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。2、连带责任保证：保证人与债务人对债务承担连带责任。不享有先诉抗辩权未约定为一般保证或约定不明的，视为连带保证。（三）最高额保证保证人可以与债权人签订一个总的保证合同，为一定期限内连续发生的借贷合同或某项商品交易行为提供保证，只要债权人与债务人在保证合同约定的债权额度内进行交易，保证人即承担保证责任。这就是后

13、来发展起来的最高额保证形式。（四）共同保证人内部的权利义务按约定 按法定承担按份责任 承担连带责任四、保证责任（一）保证范围即保证担保的范围，是指在保证关系中保证人所承担的保证责任的范围。保证范围包括当事人约定的保证范围和法定的保证范围，约定优先，法定补充。法定范围：主债权 *利息 *违约金损害赔偿 *实现债权的费用（二）主债的转让、变更和保证责任1、债权转让无须债务人、保证人同意；2、债务转让须债权人、保证人书面同意；3、主合同变更须保证人书面同意。（三）保证期间1、一般保证:年2、连带责任保证按约定没约定的个月（四）保证责任的消灭1、债务人清偿全部债务；2、债务转让未经保证人书面同意；3、主合同变更未经保证人书面同意。4、合同约定或法定保证期间届满，债权人未向保证人请求履行其保证债务，