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1、D924?1?文献标识码:A?文章编号:1004?9428（2008）06?0140?10作者简介:张明楷,清华大学法学院教授。*?本文根据作者 2008年 9月 11日在中国青年政治学院的演讲录音整理而成。一、主观解释与客观解释主观解释论和客观解释论实际上是对解释目标的争论,就是说对法条的解释结论要达到什么样的目标才是妥当的、合适的。主观解释论追求的是要把立法者在制定刑法时候的原意揭示出来。我们经常听到有人说:你的观点是违反立法原意的。持这种观点的学者所欲得到的解释结论就是要把立法者的本意揭示出来,这就是主观解释。而客观解释基本上是否认存在立法本意或立法原意的,是主张法律有其自身的客观真实的

2、含义。我个人就是客观解释论者。现在有的人一遇到问题时就主张立法解释。实际上以前我们的立法解释很少,后来立法解释多起来了。我觉得一个很重要的原因是,我们刑法界主张追求立法本意,而立法机关是最能够知道所谓立法本意的,于是就要求立法机关作解释。我这里先讲一下立法解释的范围。人们现在所说的立法解释也很宽泛。比如说将刑法典中关于用语的解释也称为立法解释。实际上他们不是解释,而是法律本身。再如,把有关人士在人民代表大会或者常务委员会上对草案做的说明也作为立法解释。其实,这也不能称之为立法解释,因为全国人大代表或常务委员所讨论的是法律草案本身,而不是讨论关于草案的说明。所以真正的立法解释只能是在法律公布之后

3、,立法机关对法律所作的解释。比如说全国人大常委会关于刑法中的信用卡规定的解释?把借记卡也解释为信用卡,这是全国人大常委会所做的立法解释。之所以有这些解释,其中一个很重要的原因就是我们的学者、我们的司法机关总认为制定法律的人是最知道法律原意的。但我认为,我们是不可以追求立法原意的。第一,立法原意是什么,根本就不明确。立法者是全国人民代表大会,而不是一个人。我们怎么能知道那么多人他们当时怎么想的呢?我们又怎么知道他们想的一样呢?而且我估计,在那几天的全国人民代表大会上,没有一位代表把七万字的刑法条文从头到尾都看完。即使他们看了,即使他们对每一个条文都做了充分的讨论,可是在最后按表决器的时候,每一个

4、人心里怎么想是不一样的。比如 刑法!第 1条规定:为了惩罚犯罪,保护人民,根据宪法,结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况,制定本法。#这里的人民#指的是什么?张三代表可能想的是 保护人民,不保护敌人#,所以我赞成;李140第 16卷第 6期2008年 12月?国家检察官学院学报JournalofNational ProsecutorsCollege?Vo.l 16 No.6Dec.2008四代表可能想人民就是公民的意思,所有公民的利益都要保护,所以我赞成。我们要听从哪一个想法呢?第二,没有获得立法原意的途径。我们不可能在代表中间做调查,然后采取少数服从多数的原则决定刑法条文的含义。我们也没

5、有所谓的 立法理由书#。当然,也幸亏没有,如果有了则更糟糕?人们遇到问题就不研究了,而是完全重复立法理由书了。第三,很多情况下是没有立法原意的。立法者不可能想到那么多,比如说,立法者知道要处罚盗窃、诈骗、抢夺,可是涉及到这三个罪关系、界限的案件成千上万,立法者显然是想不到的。美国有一个大法官在日本演讲时说:我们遇到的案件中,有 99.99%的案件立法机关都是没有想到过的。言下之意就是,立法者只是注意到了案件中的 0.01%,而对于那 99.99%的他都没有想到,既然如此,立法机关怎么会有立法原意呢?事实上也是如此。例如,两个公司相互为对方虚开金额相同的增值税专用发票,行为人没有抵扣税款的故意与

6、行为,客观上也不会抵扣税款,这种行为是否构成虚开增值税专用发票罪?如果有人请示立法机关:当初制定刑法规定虚开增值税专用发票罪的本意是什么?这样的案件是否属于虚开增值税专用发票?事实上,各级司法机关都可能就争议问题向立法机关请示,但立法机关回答的很少。因为立法机关也不一定知道立法原意,即使知道了立法原意,也不一定要按立法原意解释。其实,现在立法机关所作的一些立法解释,也不是立法机关根据所谓立法本意制定出来的。事实上,每一个立法解释都征求了司法机关和学者们的意见。如果立法机关制定刑法时就有本意（原意）,解释刑法就是要把刑法条文的本意揭示出来,那么,立法机关还要征求司法机关、学者们的意见干什么呢?所

7、以,即使是立法机关所做的立法解释,也不是按照所谓的立法本意、原意做出来的。第四,即使存在立法原意,也只是制定时的 原意#。刑法应当相对稳定,能够不断适应社会变化的需要。我们经常讲,刑法是人民群众意志的体现,这并不错。但是人民群众的意志总是在变化的,在解释时应当按照解释时人民群众的意志来解释刑法,而不是按照制定时的人民群众的意思来解释刑法。另一方面,即使存在立法原意,也不意味着我们必须按照原意解释刑法。例如,日本现行刑法是 1908年开始实施的,历经整整一百年。难道日本学者在刑法解释时总是要去想,我现在的解释符合一百年前的国会议员与人民群众的意志吗?如果那样的话,活人岂不是永远生活在死人的统治下

8、?第五,即使制定刑法时存在立法原意,立法原意也可能是有缺陷的。当原意有缺陷时,不能说由于原意如此我们只能这么办,而应当在刑法用语可能具有的含义的范围内,进行合理解释。还有其他很多理由,使得我不赞成主观解释论。例如,刑法是成文法,成文法意味着要用文字来表达立法精神。文字制定出来之后,我们就要通过文字、用语的通常含义来理解其意思。大家都读过唐诗宋词,我也偶尔翻翻唐诗鉴赏辞典或宋词鉴赏辞典,我发现那些写 鉴赏辞典!的人真是会写,往往说这句话好或者某个字好,它表达了五、六种意思,难道他们都问了李白、杜甫么?显然没有啊!他是根据用语表达、背景等等去分析而得来的。法律也是如此。法律一旦制定出来就是一个客观

9、的存在,不以制定者的意思为转移。而且,听众、读者发生了变化,文本的意思也会发生变化。所以我常常讲,某些人士在人大会上或者人大常委会上对某一条文的修改或增加的意图表述的非常清楚,但他是对人大代表或者常委们说的,他的目的是希望人大代表或常委们投赞成票。一旦这个条文通过,面向我们国民的时候,它又会是什么意思,这就不一样了。因为听众变化了,这个意思就变化了。我们不可能总是想着以前的制定者的本意。况且这个社会变化的很快,我们又怎么能一味按所谓原意解释刑法呢?最后一点,我深深感到主观解释存在的最大问题是隐藏着人治。我们现在追求立法本意、原意,追求到最后可能是追求到人大常委会法工委的某个人那里去了,或者追求

10、到参与过起草刑法的某个人那里去了。人们总觉得,某某人自始自终参与了立法的起草,有什么问题我们就问他。有人也经常问我,张教授你是否参加过某某法的修改工作?请问你当初的原意是什么?我回答说,请不要问我的原意是什么,我只能告诉你我现在的意思什么。在遇到争议问题时,有的专家也会说:这个问题我知道,我们当初讨论的时候就是怎么怎么认为的。可是,你当初讨论是这么认为的,法律就是这么个意思吗?如果是141刑法解释理念这样,是不是意味着如果今后遇到什么问题我都要问你、都要按你的意思办呢?这还叫法治么?当然有的人会说,采取客观解释,追求的是刑法真实的含义,比如说什么叫 盗窃#,我们去追求真实的含义,可是谁知道真实

11、的含义呢?结果不就是你争去我争来,永远达不成共识么?可是,我要问的是,那些追求立法原意的人,他们就达成共识了么?他们一样有争论。比如有 5位参加过刑法起草的教授,每一个人的想法也都可能会不同,我们要听谁的呢?还有人说,如果不追求立法本意,追求所谓的客观含义,就违反了罪刑法定原则。我觉得这是偷换了一个概念,罪刑法定是指罪与刑由 法#规定,罪刑法定不是指立法者定。立法者将某一条文表达出来后,这一条文的意思就不依立法者的意志为转移。所以,在国外见不到所谓立法解释,立法机关是不做解释的;不管学者间如何争论,也不管上级法院与下级法院间存在什么分歧,立法者向来都是袖手旁观,他们不出来说话,因为如果他们出来

12、说话就意味着自己进入了司法领域。追求立法原意的结果,是导致立法机关进行立法解释,而立法解释的结果是导致立法机关进入到了司法领域。我们的法理学认为,立法解释和司法解释是不一样的:立法解释是对法律本来的含义作解释,司法解释是对具体应用中的问题作解释。可是,如果一个条文不具体运用,要解释么?你们在图书馆看书或搜集文章时也会发现,在司法实践中存在问题最多的问题相关文章也最多,你们见到过有人写背叛国家罪的论文么?没有人写得出来,因为没有这样的案件,相应的条文也就不需要解释,更不存在什么解释论上的争论。所谓的立法机关只管条文是什么意思,而司法机关的解释只负责把这个案件怎么处理,基本上骗人的;事实上,现有的

13、立法解释和司法解释在表述方式上也几乎没什么区别。例如,关于黑社会组织的特征,最高人民法院和立法机关都有解释,如果不看解释主体,根本看不出二者中哪个是对条文含义的解释,哪个是对具体案件如何处理的解释。关于挪用公款归个人使用的解释,也是如此。因此,追求立法原意最终会导致立法机关进入司法领域,这是不符合法治原则的。如果从逻辑上来讲,什么都追求立法原意,立法机关可以对条文发表看法,那么一旦某个案件涉及立法机关的成员时,立法机关会说我们当初制定法律的时候没有说这是犯罪哦,你们不要追究。现实上也许不会发生这种情况,但从逻辑上完全可能如此。当然,客观解释论所强调的刑法条文的真实含义是什么,这的确不是一个容易

14、的事情。因为法律本来就没有一个固定的含义,刑法中的每一个条文也都没有一个固定的含义,这是由于法或者说成文刑法是正义的一个表述,而正义在每一个具体的案件中都是不一样的。所以在每一个案件中,我们都要去重新领会法律。如果说,法律具有固定的含义,每一个条文都有本意,那么这个法律就封闭了,不可能适应社会的发展,不可能对每一个案件都得出公平正义的结论。所以,我们讲客观解释的时候,实际上追求的是对每一个案件都得出一个公正的、合理的、妥当的、至少是绝大多数人认同的答案。我刚才讲,国外都有立法理由书而且很厚很详细,但当我仔细阅读德国、日本学者著作的时候,我很少发现有人引用立法理由书。这是因为,一方面立法理由书是

15、给国会议员看的;另一方面,他们追求的不是立法的本意,你们当初怎么想的是你们的事情,我们为了使现在的案件得到合理的判决,不可能按照你们当初的意思办。这就是追求法律客观真实的含义。而且,我一直觉得我们的刑法学之所以比较落后,很多人之所以不在解释上下工夫,一个很重要的原因就是,动不动就说这个问题有争议,希望立法机关或司法机关来解释。本来是争论得十分激烈的问题,一旦出现立法解释、司法解释,大家都一声不吭了,把立法解释、司法解释当作比法律都重要。大家可能也发现了,很多人只知道批判刑法,但很少去批判立法解释或司法解释。二、批判法律与解释法律很多人都崇尚追求立法原意,总是依赖于立法解释、司法解释,相应地自己就不解释了。我们的刑法学之所以比较落后,原因之一就是把很多问题都推给立法机关解决;还有很重要的原因就是,多少年142国家检察官学院学报?2008年第 6期来,我们的刑法学都是刑事立法学,都是在批判刑法本身,批判其文字表述。我记得旧刑法公布之后,在过了一年半以后,才有人对重婚罪的条文提出了批评意见。而我们的现行刑法三月份公布出来后,四月份杂志上就登了文章,主张要修改刚刚公布了一个多月的条文。为什么要修改呢?学者肯定是说法律有某某缺陷。我经常讲,凡是认为法律有缺陷的人,一定都是他制造了缺陷;如果他解释的好,应当就不会有缺陷,正是他制造了缺陷才主张法律有缺陷进而主张修改。比如