宪法修改的限制理论与模式选择Word文件下载.docx

1、为此，采用折中的以宪法修改限制理论为理论基础的阶段式修宪模式将有可能成为未来中国修宪模式的一种最佳选择。【关键词】宪法修改；修宪模式；宪法变迁；修宪权；制宪权【写作年份】2012年【正文】 一、 问题的提出中国宪法修改的模式选择经由宪法修改而推动宪法变迁的宪法实施机制研究长期以来以来都是我国法学界和实务界关注的焦点。随着世界范围内新兴民主国家宪政实践的推进，宪政主义（Constitutionalism）的理念和制度已经超越了地理范围的限制而迅速在民主转型国家扩展，在这种全球结构和背景下，中国宪法的实施不仅面对着一种区域或者全球挑战也面临着中国法治进程的深层次结构问题。宪法修改遂成为推动宪法变迁

2、的“利器”而备受瞩目和重用。关于宪法修改的研究，学界主要关注的论域不外乎这几个方面：修宪权性质研究、修宪权与制宪权关系研究、宪法修改限度研究、宪法修改方式研究、宪法修改机关的研究、宪法修改程序研究、宪法修改与宪法解释研究、宪法修改与宪法审查研究、宪法修改与法秩序安定性研究、宪法修改与执政党研究、宪法修改与国际人权公约批准研究、宪法修改的法史学研究。统而观之，宪法修改的模式选择仍然是我们解读中国宪法实施机制的核心。在前述研究的基础上，本文将避开孤立探讨1982年宪法实施三十年“共时研究”（synchronic analysis），而是以1949年新中国建立以来六十年宪法实施为语境进行“历时研究”

3、（diachronic analysis）的方法，来探讨经由宪法修改而达致的宪法变迁中的结构性问题，以及由此而引发的我们关于中国宪法变迁模式的深层次思考。我国台湾宪法学家黄俊荣和张文贞在路径相依或制度选择？论民主转型与宪法变迁的模式一文中指出，民主转型国家的宪法变迁模式（包含制宪和修宪）有四种主要的模式：表1 民主转型国家的宪法变迁模 时间集中度宪法同一性低高低（1）阶段式制宪（2）一次制宪（3）渐进修宪（4）一次修宪在这四种模式中，制宪与修宪分别按照时间集中的程度不同而体现出宪法变迁在同一性上有高低之分。由前苏联分化而形成的“独联体”国家大都是通过一次制宪的方式在相对集中的时间内通过政治决断

4、的方式完成了民主国家的创制。以南非共和国为代表的国家则是在相对较长的时间内通过宪法的自我更新从实质上逐渐变更了宪法的威权特征完成了民主化转型，以此种阶段性制宪的方式进行的宪法变迁避免了短时期内国内法律秩序的混乱与阵痛表现出和平主义的特征。以韩国、阿根廷为代表的国家则是通过一定时间内大规模的宪法修改而完成了民主化转型。以印度尼西亚为代表的东南亚部分国家则是通过分批次、渐进式修宪的方式完成了宪法的更新。在大陆公法学界，关于修宪模式的讨论主要关注点之一在于宪法的稳定性与适应性之间的紧张关系，大多数宪法学者对频繁修宪这样一种宪法变迁的方式保持了相当的批判态度，其本质性的关注点在于避免宪法修改沦为政治决

5、策这样一种法律工具主义的命运。综合比较国内比较有代表性的修宪模式思潮，有三种不同的观点在相互博弈和较量：人大渐进式修宪模式、一次修宪模式、阶段式修宪公民参享模式。表2 中国修宪模式的范式修宪模式学说主张法哲学基础修宪文本结构特征渐进修宪、人大修宪规范宪政主义法律实证主义（legal positivism）固守原有文本结构、弥合制度供给与宪法实施的法内空隙一次修宪、人民立宪政治立宪主义法律现实主义（legal realism）打破原有文本结构，创制新的立宪文本阶段式修宪、公民参享转型宪政主义规范现实主义（normative realism）动态变更原有文本结构，经公民与国家的政治商谈而达成宪法文

6、本的结构性转型本文认为修宪文本是切入宪法修改模式之争的基点，中国近六十年来的历次宪法修改所产生的修宪文文其实隐含了一个文本内结构和文本外结构，根据对修宪文本结构的解构，在当下中国政治、经济、文化体制改革驶入“深水区”的语境下，中国宪法修改应采取阶段式公民参享的修宪模式。二、 宪法修改界限的理论之争（一）修宪无界限论主张宪法修改无界限的学者认为宪法必定是可以修改的，除宪法为“高级法”（higher law）、“最高法”（supreme law）这一形式特征外，有权机关均可经正当的法律程序对其条文做无限制的修改。依照此种观点，即使宪法有禁止修改的地方亦可成为修宪的对象。1葛哈安舒茨的观点葛哈安舒茨

7、（Gerhard Anschtz）是二十世纪前半期德国著名的宪法学家，他被认为是在魏玛宪法研究领域首屈一指的学者。在Gerhard Anschtz看来，宪法从法理本质上与普通法律无 ，宪法的修改与普通法律的修改存在一样的法理基础，宪法的修改只不过是各种法律修改的一种形式之一而 。既然对普通法律的立、改、废并不存在界限，那么对于宪法的修改也无所谓当然的限制。2理查德汤玛的观点与Gerhard Anschtz 同时代的另一位德国宪法学家理查德汤玛（Richard Thoma）认为制宪权的行驶和制宪者愿意本身并不构成对宪法修改的有效反对理由。因为宪法的制定或者是修改都是各种政经力量关系对比之后的一个

8、平衡或者合意的结果。在宪政运行的过程中，哪些居于主导地位的政治经济力量的代表如果决意修改宪法，那么仍然坚持宪法的修改的界限势必导致暴力冲突从而可能更加破坏一国的宪政秩序 3劳伦斯却伯的观点哈佛大学劳伦斯却伯（Laurence Tribe）教授认为诉诸宪法修正案的宪法变化实际上是法律体系到达了一个裂点（a point of discontinuity），在这个裂点上，法律体系处于宪法革命和日常法律秩序的根本变革之间。宪法所应该蕴含的法律秩序在这个裂点上若不通过对宪法本身的修订则将会难以为继。在波士顿倾茶事件半个世纪之后的McCulloch v. Maryland一 的时代中，有革命和宪法修改两个

9、途径可供选择，那么对于美国而言，通过准革命式（quasi-revolutionary）的宪法修正案来完成法律秩序的重构成为了必要 在1861年，国会曾反对通过任何可能干预州权内部事务的修正案，之后不久便有三个州反对对宪法修改 基于修宪可以被利用干预州的内部事务，许多的国会议员都对宪法第十三修正案表示反对。然而，内战让这种反对修宪的提案变得徒劳 再联系1860年代美国关于奴隶制的问题最终是通过南北战争的形式加以解决的历史背景，宪法修改如果被限锁在一个狭小的空间，那么当法律体系的不一致达到一定的程度时，若宪法还不能被修改，那么不是宪法修正案而是战争或者革命才能解决前述的法律体系的冲突。 随着美国宪

10、政的发展，在第十八和第十九修正案中还是有一种反对宪法修改的观点,但是在关涉到修宪合宪性争论的National Prohibition Case 和 Leser v. Garnet 案中，联邦最高法院都支持了两个修正案的合宪性。在1939年Coleman v. Miller案中，联邦最高法院也支持了宪法修改的合宪性 基于此，Tribe教授也主张关于宪法修正案的正当性问题属于政治问题因而是不能够受制于司法审查的 与Tribe教授一样主张修宪无界限的学者还包括Frederick Schauer与John Vile。4布鲁斯阿克曼的观点著名美国宪法学家布鲁斯阿克曼（Ackerman）教授认为美国宪法第

11、5条区区134个字所构成的条文的字里行间并没有一个关于宪法修改界限的明确答案“本宪法只能以此处规定的程序而不得以其他方式进行修改”。 是否将宪法所规定的这些充足条件转化为必要条件，以及宪法第5条规定的修宪程序对宪法的未来发展是否具有绝对的支配权这样的问题，取决于我们而非宪法文本的规定 Ackerman教授举了1860年代的宪法危机的例子，美国宪法的发展在1986年代围绕第十四修正案发生的斗争达到了顶峰，最终是我们人民（we the people）使宪法文本获得了足够的权威。显然，Ackerman教授跳出了对宪法第5条进行法律形式主义解读的窠臼，他提出了三个值得省思的问题：第一，在运用宪法第5条

12、时，共和党人面临什么样的法律问题？第二，历届总统、国会议员、法院和普通选民又可能怎样处理这些问题？第三，个人对这些问题的反应是怎样演变成更大规模的宪法决策模式的 基于这些问题，Ackerman教授认为应该超越宪法第5条的文本形式主义解读来看待宪法修改的无界限。5林纪东的观点法律为社会生活的规则，因社会生活之需要而产生，随社会生活之变迁而变迁，与社会生活之关系，如影之随形且宪法因其为国家根本大法之故，固宜具有安定性，复因其于政治社会之变迁最为敏感之故，适应性亦所注重，故如认为宪法之修正非有限制不可，似与宪法为社会生活规范，且宜富有适应性之本质不甚符合。如果制宪权基于制宪时之政治背景而为，则修宪时

13、之政治背景，亦应享有同等的地位与权力，不能为制宪时之决定，可以永远限制而后之国民意 （二） 修宪界限论法律非一成不变之事务，它需因应世事变迁而调整自己的规范领域和规范程度已经取得法理学上的共识。宪法亦是法律之一种，盖不论其特殊性与最高性，就法律之本质而言，宪法亦需要应时而变，这样宪法的修正案事实上是在一个历史性的时间结构（杰尔哈特.胡塞尔称之为die Zeitstruktur der Geschichtlichkei ）中随着历史的变迁而演进的。我国著名的宪法学家王世杰和钱端升先生早在1937年写就比较宪法之时就专章论述了宪法修改的可能性问题，他们指出：今人观念，不认为宪法为契约，而认为宪法为

14、法律；不认为制宪为立约行为，而认制宪为立法行为；不认国家的产生基于宪法的创造；而只认国家的机关及其职权，基于宪法的创造。依着这种见解，宪法无论在形式上或在实际上都不含有不可变性 我国宪法学界对于宪法修改的限制说大都持一种支持和赞同的态度。1卡尔施密特的观点德儒卡尔施密特（Carl Schmitt）认为宪法作为一个整体具有“同质性”和“持续性”，他区分了“宪法修改”与“违宪修改宪法”两个概念，宪法的修改必须遵守宪法的“同质性”并不得违反作为一个根本决定的宪法本身。即使是对宪法的重大修改也不得触碰宪法锁定的价值和体现的根本特征，宪法的修改也不得逾越制宪权（pouvoir constitu）。Schmitt认为作为根本原则和精神的宪章（Verfassungsgesetz）是不可以被修改的，而宪律（Verfassung）是能够被修改的 否则国会可以经过立法程序，以修宪（Verfassungs?nderung）之名行制宪（Verfassungsgebung）之实，达到破坏或者颠覆宪政体制的目的。2汉斯凯尔森的观点纯粹法学派汉斯凯尔森（Hans Kelsen）认为法律是一个有层级效力的规范体系，下位法规范的