妨害疫情防控行为的刑法适用之体系解释Word文档下载推荐.docx

1、刑事司法意见；体系解释；适用解释2020年初，新型冠状病毒（以下简称：新冠病毒）感染的肺炎疫情爆发。该疫情防控期间，我国各地先后发生了不少妨害疫情防控管理规定、拒不执行或逃避隔离治疗措施的刑事案件，多数案件由公安机关以危险方法危害公共安全罪立案侦查，少数案件被认定为妨害传染病防治罪或妨害公务罪，对相似的案情以不同的罪名处理，说明司法机关对相关法律的适用存在认识分歧，由此也会影响后续类似案件的定罪判决和处刑结果。为了依法惩处此类违法犯罪，2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部（以下简称：“两高两部”）发布关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见（以下简

2、称：意见），对妨害疫情防控违法犯罪涉及的罪名进行了较为全面的列举规定，同时，最高人民检察院先后多次发布典型案例，以指导妨害疫情防控刑事案件的办理。应当说，意见是在2003年“非典”疫情期间最高人民法院、最高人民检察院发布的关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称：解释）的基础上制定和实施的。新冠病毒肺炎疫情防控时期，司法机关准确适用相关罪名，既体现“依法严惩”和“从重”的政策精神，又坚持罪刑法定原则，维护量刑公正，是当前摆在司法机关面前的重要问题。面对我国刑法以及上述刑事司法解释、司法指导意见等不同效力层次的法律规范性文件，司法机关需要运用体系解

3、释方法，将涉疫情防控犯罪的相关条文放在整个法律规范体系之中进行阐明并加以适用。需要探讨的是，最高司法机关针对妨害疫情防控违法犯罪制定发布的意见的性质及其效力如何？意见与解释的关系如何？“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义。”只有这样才能促进刑法规范的整体协调，否则就会违背罪刑法定原则，破坏法秩序的统一性。笔者于本文中就如何运用刑法体系解释原则和规则对意见的适用进行解释的问题进行探讨，以期指导司法。一、妨害疫情防控刑事司法意见的性质与效力在我国，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称：“两高”）拥有并行使刑事司法解释权，其近年来制定和实施的司法解释均采取规范条文的

4、形式，往往对某一类刑事案件采取“集中解释”的方式，即在一个规范性司法解释法律文件中对某一类犯罪刑事案件办理所涉及的刑法适用问题进行全面、系统的解释。以规范性文件形式存在的刑事司法解释与刑法规范条文一样具有抽象性、概括性，各级司法机关及办案人员在刑事案件的具体适用中仍有必要对其进一步作出解释，即进行刑法适用性解释。除了法官、检察官在办理个案中运用刑事裁量权所做的说理和释法之外，诸如“两高两部”制定发布的意见、对我国刑法及解释的适用所做出刑事司法指导性意见，可视为一种介于规范性司法解释和个案适用解释之间的“规范性适用解释”。这种刑事司法指导性意见是一种广义上的司法解释，也是以规范性条文的形式出现的

5、，与规范性司法解释容易产生混淆，有必要对其性质和效力加以界分。（一）意见的性质与效力意见是“两高两部”联合制定、发布并实施的政策文件，用于指导“两高两部”的刑事审判工作、检察工作、刑事侦查和执法活动。解释是“两高”出台的规范性司法解释，是国家司法机关对刑事法律所作的说明与阐释。解释的法律效力层次从整体上要高于意见。意见第二部分有关妨害疫情防控犯罪法律适用的内容，具有指导司法机关定罪量刑的作用。2007年最高人民法院发布并实施的关于司法解释工作的规定第6条明确规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。虽然意见以规范性条文的形式存在，但其并不具有司法解释的法定形式，不能被

6、直接引用做为定罪量刑的依据。从广义角度来看，意见也具有一定的法律适用效力，是一种“刑法适用解释”。这种法律适用效力是间接性、非强制性的，不像解释那样属于规范性司法解释，能够直接产生法律效果，也不同于能直接用于刑事判决、裁定等的规范性法律文件所具有的法律适用效力。意见所列举规定的妨害疫情防控的罪名认定和处罚的内容，是对相关罪名的刑法规范和司法解释的适用所做出的提示性、具体化的表述，是对解释相应规定的明确化。可以说，意见的法律效力来源于刑法规范和规范性司法解释，是后者在适用过程中附带产生的，其本身并不具有直接适用的法律效力，也就是说，其不能作为法律依据在刑事判决、裁定中被援引。另外，意见第一部分和

7、第三部分指导刑事司法和执法的政策性指导意见，间接性作用更强。其实，意见的主要功能并不在于直接为司法机关办案提供法律依据，而是在于在宏观政策层面所产生的宣传教育和司法提示作用，意在提醒各级司法机关在办理妨害疫情防控刑事案件时，应当在刑法规范及司法解释规定范围内加以适用性解释，予以从重处罚。在2003年“非典”时期制定实施的解释同样具有这种宣示教育和司法提示功能。两者的不同之处在于，解释更偏重于对刑法规范和司法解释规范条文予以阐释和说明，具有狭义上的法律效力，意见则在此基础上对疫情时期如何具体适用相关罪名等问题予以进一步具体化、明确化的表述，在坚持罪刑法定原则、遵照刑法规范的前提下做出一定的补充性

8、、提示性规定。比较而言，虽然意见与解释的性质不同，只具有间接的法律适用效力，但其对于刑事司法的指导作用更直接、灵活、具体，有助于司法机关依法定罪量刑、实现疫情防控时期的刑事司法政策目的。（二）意见与解释的关系如前所述，解释是国家司法机关针对突发传染病疫情等灾害刑事案件办理所制定和发布的规范性司法解释，意见则是国家司法和行政执法机关进一步针对新冠病毒肺炎疫情专门做出的适用性解释的规定。意见将妨害新冠病毒肺炎防治纳入妨害传染病防治罪的适用范围，克服了之前“非典”期间司法机关适用该罪名面临的难题。比较而言，意见的适用范围相对较窄，仅限于此次新冠肺炎疫情防控的刑事司法活动。然而，是否可以这样认为，意见

9、与解释之间属于特殊规范与一般规范之间的“法条竞合”关系？按照这种理解，对于涉及新冠肺炎疫情防控犯罪行为的定性，需要参照“特殊法优于一般法”的适用原则，适用意见的规定；对于此外的一般情况，则适用解释的规定。笔者并不这样认为。因为，法条竞合是就同一部法律内部不同法条的关系而言的，而意见与解释是两个性质和效力并不完全相同的规范性文件，意见与解释的关系不能进行“法条竞合”的类比，否则就会导致在意见与解释交叉重合的部分，意见被认为是“特别法”，得到优先适用，从而完全排斥、直接替代“一般法”解释适用的结论，这显然是不妥当的。对于刑事个案的定性和处理来说，意见是在宏观层面发挥司法指导作用，但不能“越俎代庖”

10、;意见的列举规定是一种对司法“提示”而非创制规制社会行为的“新规”, 解释不因为意见的出台而当然失效，意见所列举的情形不意味着此种情况下不能再适用解释，也不意味着解释不能适用于此次疫情防控中的违法犯罪行为。基于法的一般性精神，即使两者规定的规范内容发生冲突，在个案具体适用中仍然要以解释及我国刑法的规定为准。例如，某确诊新冠病毒肺炎患者拒绝隔离治疗，乘坐公交车回家，路上密切接触多人并使其感染病毒，其行为可能构成以危险方法危害公共安全罪。如果确诊患者有抗拒执行疫情防控措施的情形，但并未进入公共场所或者公共交通工具，其行为性质该如何认定？其行为虽不符合意见第2条第1项列举规定的情形，但也不排除根据解

11、释的规定认定其构成以危险方法危害公共安全罪的可能性。假设某甲知道自己是新冠病毒肺炎患者，得知某体育场因疫情关闭而空置，于是到该处进行躲避，客观上也没有病毒传播的危险，则不宜将此种行为认定为以危险方法危害公共安全罪。另外，虽然意见中并没有列举规定过失以危险方法危害公共安全罪的情形，但也不能排除对该行为者适用过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。下面笔者以警方通报的龙某涉嫌过失以危险方法危害公共安全案为例进行说明。此案中，在当时抗击疫情工作已经在全国范围内展开、疫情防控政策措施纷纷出台并在各种媒体广泛报道的情况下，龙某对自己违反防疫部门规定拒绝自行隔离和上报情况的行为可能会造成病毒传播危险是明知的

12、，虽然不希望这种结果发生，但其没有采取有效措施防止这种危害结果发生，应属于具备过于自信的心理态度。不过，此案中龙某邀约和参与朋友聚会、棋牌娱乐活动的行为是否属于“出入公共场所”还有待确证。如果龙某和少数固定朋友在私密场合聚会打牌，则另当别论。假设龙某对当地防疫部门制定出台的要求外地返乡人员需要居家隔离观察的规定是明确知道的，其虽有发热症状但不严重，以为只是普通感冒，外出活动时也采取了戴口罩、墨镜等防护措施，跟龙某有限接触的几位朋友也没有发热症状，龙某便自信认为自己没有感染新冠病毒，更不会传染他人，对于之后其被诊断已患新冠病毒肺炎，并造成病毒传播、多人感染的后果，其主观上属于过于自信的过失。总之

13、，意见作为刑法适用解释的基本特征就在于其“适用性”，与规范性刑事司法解释的“规范性”有所区别，两者是相辅相成、不可替代的。与此同时，应当尽量避免国家司法机关制定发布的意见和解释“无微不至”地关照具体案件，而忽视办案机关及工作人员进行具体适用解释的能动性作用，否则就会产生“机械司法”和“惰性司法”两方面的弊端。规范性适用解释有助于克服规范性司法解释自身的弊端，拉近其与个案事实之间的距离，对刑事办案人员进行适用解释和行使刑事裁量权能起到约束和限制作用。二、妨害疫情防控犯罪刑法适用体系解释的原则从系统论角度看，某一领域的法律体系都是由多个组成部分构成的，各个部门法及其法律规范作为各分支和要素再以一定

14、的结构聚合成为一个法律体系整体。一般认为，刑法体系解释是指将刑法用语和条文放在整体刑法规范体系乃至整体法律体系中，通过条文内部、条文之间、整部刑法典内部之间以及法秩序统一性、法的规范逻辑与情理价值之间等不同层次关系处理的适用解释，使得刑法规范与司法解释以及非刑事法律法规、规范性文件相协调。基于我国概括抽象的刑事立法模式，司法机关在刑事办案中应特别重视刑法体系解释的作用，尽量避免刑法规范之间的适用冲突，以求法秩序的统一性。对于刑事司法指导文件的意见，司法机关须从刑法体系解释角度，对意见与解释及我国刑法的关系进行适用性解释，将意见中的相关规定放在不同层次的体系解释中加以检验，并运用体系解释的适用规

15、则进行协调。以下笔者将着重讨论妨害疫情防控犯罪刑法适用体系解释所应遵循的基本原则。（一）公共卫生安全刑法保护的整体性法律规范体系是按照一定规则形成的有机整体。虽然民法、行政法、刑法等部门立法的价值目标各有侧重，但部门法之间应当是相互衔接协调的。也只有将不同具有效力层次的规范条文看作是一个整体，才能正确理解不同条文所蕴含的真正含义。具体来说，在公共卫生安全领域，应将妨害疫情防控犯罪的刑法规范置于与民法、行政法紧密关联的整体思维之下，构筑妨害疫情防控违法犯罪的法律责任和制裁体系，将一般违法行为置于行政处罚环节，保持刑法的“保障法”地位，发挥惩治与预防的双重功能，同时保障其他部门法得到更好的运用，实现“整体大于部分之和”的体系功能，达到防控公共卫生安全风险的根本目的。疫情防控涉及隔离治疗措施保障、医护人员安全保护、医疗物资供应保障、社会公共秩序维护、涉疫