2022年整理国开(电大)法学本科《国际私法》十年期末考试论述题汇编附答案(排序版).docx

1、2022年整理国开(电大)法学本科国际私法十年期末考试论述题汇编附答案(排序版)从国际私法的角度论联合国国际货物销售合同公约。2022年1月试题答：第一，公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为联合国国际货物销售合同公约，于1988年1月1日生效。公约除序言和结尾外，正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最后条款，共101条。第二，公约的适用范围。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约以当事人营业地位于不同国家作为判断货物买卖合同是否具有国际性的标准，当事人国籍不予考虑。公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系：(1)供私人和家庭使用的买卖合同；(2)

2、以拍卖方式进行的买卖；(3)根据法律执行令状或其他令状进行的买卖；股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；船舶或飞机的买卖；电力的买卖。第三，公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用：公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，但这种适用不具有强制性。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择，则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合

3、同。第四，我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时，对公约提出了两项重要保留：关于国际货物买卖合同书面形式的保留。我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。论“直接适用的法”的特征。2019年1月试题答：“直接适用的法”具有以下主要特征：第一，“直接适用的法”被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性。这是“直接适用的法”的本质特征。第二，“直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以

4、据此作出裁决。它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域。第三，从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系。第四，法院所适用的既可以是内国“直接适用的法”也可以是外国的“直接适用的法”。第五，这些“直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。此类规范的内容和范围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定。论“直接适用的法”及其特征。2015年7月试题论“直接适用的法”及其特征。2017年1月

5、试题答：“直接适用的法”是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。“直接适用的法”具有以下主要特征：第一，“直接适用的法”被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性。这是“直接适用的法”的本质特征。第二，“直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以据此作出裁决。它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域。第三，从适用方法上看，

6、它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系。第四，法院所适用的既可以是内国“直接适用的法”也可以是外国的“直接适用的法”。第五，这些“直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。此类规范的内容和范围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定。论保护工业产权的巴黎公约。2016年7月试题答：保护工业产权的巴黎公约于1884年7月7生效。后来，英国、美国、日本、丹麦等国家先后加人了该公约。我国于1985年3月19日加人该公约。巴黎公约以其历史久、

7、成员多、影响大而成为保护工业产权的最主要的国际公约。巴黎公约自缔结以来，先后经过6次修订，产生了6个文本，目前，绝大多数成员国执行的是斯德哥尔摩文本。巴黎公约并没有给缔约国提供一套统一适用的专利法和商标法，它仅仅为缔约国规定了相互保护工业产权的几项基本原则。这些基本原则是：(1)国民待遇原则。(2)优先权原则。(3)强制许可原则。(4)独立性原则。论联合国国际货物销售合同公约。2016年1月试题答：第一，公约于1980年的维也纳外交会议上通过，定名为联合国国际货物销售合同公约，于1988年1月1日生效。公约除序言和结尾外，正文分四个部分：适用范围、合同订立、货物买卖、最后条款，共101条。第二

8、，公约的适用范围。公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物买卖合同。公约以当事人营业地位于不同国家作为判断货物买卖合同是否具有国际性的标准，当事人国籍不予考虑。公约第2条规定不适用于下列六种货物买卖关系：(1)供私人和家庭使用的买卖合同；(2)以拍卖方式进行的买卖；(3)根据法律执行令状或其他令状进行的买卖；股票、投资证券、流通票据或货币的买卖；船舶或飞机的买卖；电力的买卖。第三，公约的适用根据。公约在以下三种情况下适用：公约适用双方营业地分别处于两个缔约国的当事人之间订立的国际货物买卖合同，但这种适用不具有强制性。如果缔约国当事人在合同中未对法律适用作选择，则公约当然适用于他们之间

9、订立的买卖合同。但是对国际惯例的选择，不构成对公约的排除适用。非缔约国当事人可以通过意思自治选择适用公约，但这种选择必须是明示的。当事人双方或一方营业所所在地国不是缔约国，如果国际私法规范导致适用某一缔约国的法律时，公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。第四，我国的保留声明。我国在1986年12月11日提交核准书时，对公约提出了两项重要保留：关于国际货物买卖合同书面形式的保留。我国对依据国际私法规则导致适用公约的规定提出了保留。论当代侵权行为的法律适用原则。2014年7月试题答：传统的侵权行为地法规则常常导致不公正的结果，因此传统的侵权行为地法规则越来越受到学者的批评。当代学者提出了一些新

10、的侵权行为的法律适用原则，主要包括以下几种：第一，侵权行为自体法。侵权行为自体法是英国学者莫里斯1951年根据“合同自体法”的概念提出的。侵权行为自体法指出，依最密切联系原则去确定侵权行为准据法。侵权行为自体法这一新理论的运用，把单一的冲突规范形式发展成了多重的冲突规范形式，使传统封闭的规范演变成为开放型的规范，适应了当今采用多元化冲突规范的发展趋势，并且在立法上得到了相应的肯定。侵权行为自体法虽然得到了世界各国的普遍承认，但是就其本身而言，存在着一个难以克服的缺陷，即可选择法律的不确定性。第二，有限意思自治原则。意思自治原则为法国学者杜摩兰于16世纪提出，他主张契约关系应当适用当事人自主选择

11、的那一个法律。现在一些国家的国际私法立法将这一原则引入了侵权领域。尽管赋予当事人的只是有限的意思自治，当事人协议选择的法律也只能是法院地法，但无论对于国际私法理论还是司法实践，这都是具有划时代意义的突破，给侵权行为法律适用领域注入了新的活力。第三，当事人的共同属人法原则。所谓当事人共同属人法原则是指，如果侵权行为当事人中的加害人，和受害人具有共同国籍、或者他们的住所地、居所地位于同一个国家，侵权行为应适用当事人的共同本国法、共同住所地法或共同居所地法。当事人共同属人法原则在一定程度上有效地保护了受害人的利益，但我们应注意对这一原则的运用绝不能僵化。论确定涉外民事案件管辖权的原则。2008年7月

12、试题论确定涉外民事案件管辖权的原则。2009年1月试题论确定涉外民事案件管辖权的原则。2015年1月试题论确定涉外民事案件管辖权的原则。2018年1月试题答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：第一，属人管辖原则。属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继

13、承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。第二，属地管辖原则。属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物之所在地为联系因素确定管辖权；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。第三，协议管辖原则。协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一

14、方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。第四，平行管辖原则。平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。第五，专属管辖原则。专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。论萨维尼的法律关系本座说。2012年1月试题答：法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到19世纪才被打破。19世纪，德国法学家萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。1849年萨维尼在他发表的现代罗马法体系(第8卷)一书中全面地阐述了他的国际私法理论

15、。该理论主要内容包括：第一，为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。第二，他极力反对从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。第三，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。第四，萨维尼还分别就身份、物权、债权、继承、家庭等法律关系讨论了它们的“本座”或“本座法”之所在。萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性的突破。他创造性提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响。但是，应该看到，萨维尼的方法是唯心主义的。论述传统侵权行为的法律适用原则。2018年7月试题答：各传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有以下三种理论和实践：第一，侵权行为地法说。侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则。这一学说在过去几乎为各国普遍采用