源》中追问中国法治之路在何方解读《法治及其本土资.doc

1、追问中国法治之路在何方解读法治及其本土资源中在法学研究的规范化、法学传统与本土化一文才是“直抒胸臆”地谈论法学研究、法学论文的写作的方法问题(其他文章都潜伏在“暗处”，需要我们的注意甚至是分析才能获得)，即写作法学论文要遵守一定的规范，当然在该文中，他还论述了法学研究如何本土化的问题这是前面已经涉及到的问题，已有所论证。而且苏力仅仅就法学写作的引文、引证的规范化从功能主义的视角予以论证，其认为，通过引文、引证的规范化，可以大致如下效果：其一，找到作者研究的题目与方向，因为“引文首先是一个选择研究方向和题目的问题 46”;其二，引证他人，才能理解他人以及与之对话，形成一定的学术共同体;其三，在于

2、构建一条学术资源的信息高速公路，节约社会成本，形成一个更为有利的促进学术发展的可能环境; 其四，我们才能真正借助他人的对学术的研究成果 47。他的这些观点，在方法论上对我们有什么启发意义呢?我们在阅读他人的论文、著作时，不再仅仅注意作者的观点、理论与体系，还应该注意我们一直在忽略的一个形式问题，即引文问题;如果我们对一本书或者一篇论文的观点或者理论还要进一步关注，引文所提供了一定的线索，按图索骥，说不定就能“拔出萝卜带出泥”，发现一个新的领域，正如苏力所说，“我相信历史上太多的偶然性、随机性 48”;从最狭义的范围来看，通过关注引文后面的相关内容，我们至少可以更好的理解与把握作者的思考过程、相

3、关的观点以及整个理论体系。总之，笔者认为，在苏力法治及其本土资源的第三编透露着丰富的信息与内容，不仅仅是理解、分析苏力思想、理论的重要背景，虽然不是其思想、观点的全部来源;更是一种学习、研究的方法，让我们知道如何去学习，收集信息，思考别人的观点，以达致和作者的对话，也促进了思想，活跃了思维。也或许，这也是我自己对这些文章的一种“构建”，作者并无此意或者说作者并没有刻意追求之;但是一旦正如他自己所言“作品发表出来以后，就有了它相对独立的生命 49”，即使是笔者的一种“构建”，至少对于我来说，已经足矣。2、逻辑的起点：关于法的界定或定义在法治及其本土资源一书中，作者对一个非常重要的概念即什么是法?

4、虽然作者不是从内涵的方式而是从外延的方式予以界定(其实，其具有了同等的效果，后面将予以论述)予以界定，而且是反复的予以强调，并体现在该书中的很多文章之中(后面将会涉及)，成为苏力思考他的理论的逻辑起点。什么原因使得他对此如此郑重、反复的进行这项工作?笔者的论述首先是展示苏力理论中被界定的“法律”;其次从理论上论证概念具有的支配力量，从理论上回答为什么苏力会如此郑重地、反复地阐释他关于“法”的界定;最后，从苏力关于法的界定所具有的作用或功能的角度回答前面提出的问题。现在，我们就回到我们的研究对象法治及其本土资源这本书。在该书中，正如邓正来先生所指出的那样，“苏力的目标指向大体上是要在中国实现法制

5、/法治现代化 50”，要实现这一目标，首要需要考虑的是“法治”之“法”的涵义或者说界定。然而，在该书中，苏力并未对此用专文予以阐释，而是“散见”虽然是“散见”，但是在笔者看来却是犹如白银泻地，以至于达致“无孔不入”的程度，也才让我开始注意这个问题于这本书的重要论文之中。鉴于这一问题的重要性，以及连作者都不厌其烦地以外延定义地方式来阐释这个概念，有必要将之展示出来。具体说来如下：在论文变法、法治即本土资源一文中，苏力谈到了法律具有确定大致的预期的功能时说，“但并不是唯有现代成文法才能确立这种大致确定的预期，各种习惯和惯例都起到这种作用。因此，每个社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的

6、需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用”;在秋菊的困惑和山杠爷的悲剧一文，对“为了现代化而以立法的方式将西方通行的立法和司法予以移植”的观点进行批评时说，“这种观点倾向于将法律仅仅理解为国家正式的法典、法律组织机构和司法人员，而忽略了对这种制度的有效运作起决定作用的那种非正式的规则”;在法律规避与法律多元一文中，在评价“私了”案件时，作者提出了这样的观点，“如果不是以外在的文字形式界定法律，而是以其对社会生活中的行为和社会生活中的规范功能来界定，我们可以说那种认为中国历史是没有法、法律或法治的历史的激动人心的理论是荒谬的;那种认为中国传统的法律已随着旧制度的废弃而无效了的论点是天真的

7、;而那种认为人们无知、愚昧、不懂法的看法是贵族化的 51”;在再论法律规避一文中，苏力要解决的一个重要问题就是民间法与国家法之间的关系，这本身就可以表达一些他对“法”定义的看法，何况其在该文的“结语”部分，这样论述，即“它(指私了的案例)还促使我们重新认识中国社会中实际运行的法律。如果我们不以法典形式为标准，不以西方的法律和制度为标准，我们就必须承认每一个有序的社会中都有其一定的“法律”规则，为人们所沿用，成为人们日常生活中的一部分了 52”。这些文章可以说都是苏力在该书的核心文章，集中表达了他对中国法治、法治道路、民间法与国家法之间的关系的理论体系，而在这些文章中几乎每一篇文章都涉及了关于对

8、的法理解，可见其在苏力心目中的重要性;而且他还“嫌”这些论述不够，在其他地方比如说，在市场经济对立法的启示一文，如此论述，“它实际上还是把法律仅仅理解为成文法，并假定，只要通过法定程序制定的法律都必须是公平的，就可以作为市场中中立的和公平的裁判者来保证市场经济运行 53”，等等 54。这些都不是苏力对法律进行的正面界定，而只是服从于他要论述的主题，是一个没有正式“表白的”逻辑起点;最后，其在自序什么是你的贡献中“交待”出来，“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这种价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解，把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序 55”，换

9、句话来说，法律应该包括两个部分：国家立法机关制定的成文法和民间对人们的生活正在起着规范作用的习惯与惯例，也可以说民间法与国家法。德国的石里克认为，“任何一门学科在能够开始其工作之前，必须对它所要研究的主题形成一个确定的概念，作任何研究之前必须对它所要研究的领域进行某种界定 56”，进行这种界定或者对概念的确定，目的在于使认识、研究的对象确定化“概念是完全被规定了的而没有什么不确定的东西” 57，从而即使概念的内涵不提出来，我们也能够进行逻辑的推理，形成相对独立的理论、理论体系，因为任何一个确定的概念的外延(即对象)和内涵是一种相互规定的关系 58，“类似于分布于地球上使我们得以明确地标示地球表

10、面的任何位置的经纬线 59”。对概念进行定义达到了确定性、精确性的同时，其实还具有更大的意义对于社会学科来说更是如是：“在一定意义上，正如一位美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命 60”。根据苏力的观点，权力是“一种结构关系、一种网络、一种综合性效应”，而不仅仅是传统的权力观，即“不仅往往如福柯所言从法律上界定，而且习惯于将权力实体化了，视为一种物、一种特权，往往为某些人所特有 61”，比如说根据他在该文中的举例金钱对学术研究对象的支配意义以及一种对学者的发言权的支持，因而可以说，“金钱既是权力，也是权力”;利用上级机关的权力影响到基层法院作田野考察;调查者的身份(北大教授)、喝酒

11、的性格(赢得他们的心)，军人经历等对基层法院的工作人员发生的一种社会影响、或者文化影响 62;这些权力产生了知识，或者说至少为知识的产生创造了一种可能的前提 63我们就可以理解“知识，就在那里;但对于我这个特定的研究者来说，这个知识超越了我的能力”，这“不是出自个人努力程度、个人聪明和敏感程度的限制 64”。但是，说权力可以产生知识或者权力是知识的产物，应该对知识加一个限制性条件，即我们“需要”的知识，具体来说：这些知识要么在日常生活中已经为普通人说熟悉虽然其未必自觉的把握，要么在学者那里一定形成一定的观点、理论甚至理论体系，并且在一定范围内流传或者交流，而不是指一切知识的产生;因为对于这些知

12、识的产生也要遵循市场规律的。在学术界流传、交流的知识，必定对他人产生一定的影响、效应，那么在苏力关于权力界定意义上，这种知识也成为了权力或者说在一定意义上，知识产生了权力;也就是说知识和权力形成了一种互动关系，甚至无法分清边界的关系，在一定意义上成为了一种“不辨雌雄”的现象;而且这些流传、交流的知识，大多经过了一定的理论化、体系化，要达致这一目标，一个非常重要而且也比较精确地表达地方式就是运用概念，并对概念进行界定，换句话来说，即这些知识的交流主要运用已经界定的概念、术语予以表达。或许，在这个意义上，的确，谁控制了定义，谁就控制了他人的生命知识权力产生了对他人的影响，即形成了“界定的概念的表达

13、知识的传播对他人产生了影响知识权力控制他人的生命”的模式。其实，我们还可以从另外一个角度来观察。一种观念、思想、理论和理论体系要被一些人相信或者信仰(不是宗教意义上的，而是一般中性意义上的，以下同)，往往“就是愿望、证据和反复陈说的产物”，而且“当愿望和证据两者缺一的时候，就没有信仰 65”;我们是否可以这样理解：对于“反复陈说”因素产生信仰，通常情况只有掌握狭义权力的统治者才拥有这样的工具，对于其他两个要素对普通人才真正有意义。如果上面的理解可以被接受的话，我们就可以说，对于一种新的观念、理论乃至完善的理论体系，要让他人相信或信仰，首要的一个前提就是证据的坚实性，也就是说理论、理论体系的建立

14、是建立在前提真实的基础上或者这个前提是大家通常能够接受的前提，那么他的推理、演绎才能有意义;如果这个理论、理论体系主要是从概念(不管该概念是公认的还是论证的)出发虽然其分析可能从其他角度出发，对概念的界定也就具有了决定性的意义。应该说，关于法律的界定，从学术上来看，从来就是一个争论不休的问题 66，但是，对于法学家们来说，几乎没有人真正在这个问题上较劲，他们往往根据自己的知识、经验在构建自己的理论体系时涉及到。但是他们这种界定又是非常重要的，其原因在前面已经提到，也就是：使自己的理论更加体系化、逻辑化和“谁控制了定义就控制了谁的生命”，现在论述如下：在“社科学派 67”出现以前，关于法的定义，

15、比较主流的观点就是，“法是指由国家专门机关制定的，以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范，他是意志和规律的结合，是阶级统治和社会治理的工具，它应当是通过利益调整从而实现社会正义的工具 68”;如果从法的外延来分析和理解，法律就只有一种表现形式，即国家立法机关或者专门机关制定的法律，其他形式的规则，不管是否在日常生活中，发生效用都不是法律。如果贯彻这种观念，那么中国传统的法律就不能进入想要为建立现代法治出谋划策的法学家的视野，它们随着中华人民共和国的成立，都烟消云散了;既然中国没有，而欧美国家又有现成的、而且对于西方国家是成功的法治理论、实践，在中国法治现代化的路上，就只有

16、一条道路，即政府推进和法律移植;中国传统的法律就让法学史家去“照料”吧。作为“社科学派”的代表人苏力，根据他的知识、经验以及对“政法学派”、“诠释学派”两者对中国现代法治的解释都不满意，构建了自己的中国法治现代化之路，法治自然演进之路(后面将详述)，其资源就在于中国，而前面已经论述根据“政法学派”和“诠释学派”的观点，也是当时统治中国的关于法律的观点法律只有一种表现形式，是国家立法机关制定的法律，中国没有法治现代化的资源;这两者就发生了逻辑的冲突与矛盾，苏力他要开创自己的法治的自然演进之路，就必须重新定义法律，重新定义法律又是可能的，因为西方有很多法学家、特别是社会学法学家以及人类学派法学家的关于法律的界定、知识为他提供了丰