论我国合同法的基本原则Word文件下载.doc

1、笔者认为，这些关于原则的归纳各有其理，但其中有些并不合基本原则应有贯彻始终的效力的要求，情势变更与过错责任两项。笔者认为，若能以合同自由、合同公平、诚实信用和公序良俗四项原则来括合同法的基本原则是人情人理的。一、合同法的基本原则的内容概述 合同自由（契约自由）原则一直都是各国民法的基本原则，因为合同自由与合同关系有直接的联系，所以更应是合同法的基本原则。合同自由的内涵是丰富的，包括是否订立合同权、自主选择合同相对人权、合同内容合意确定权、合同变更解除或终止权、合同方式确立权，直至涉外合同中法律适用选择权等。并且合同效力会因有违合同自由而受到合同无效等制度之矫正。故尔，合同自由应是合同法当然的基

2、本原则。但在我国，此原则却颇受争议，即使接受也多有保留。我国合同法第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”据此规定，合同自由原则便成了合同自愿原则了。但很明显，合同自愿的范围相当狭窄，以第4条条文本身而论，其内容只相当于合同自由的一项而已。再则，自愿原则也没有自由原则深刻。自愿原则就不包括自由原则的实质精神当事人合同意即可产生相当法律效力的私法自治思想。但事实上，我国合同法对此已作出了规定，那就是合同法第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”“依法成立的合同，受法律保护。”而合同成立即为当事人

3、达成合意。再次，我国目前合同自由观念并未得到很好的确立，非法干预合同，尤其是非法行政干预社会实际生活中并不鲜见，即合同自由原则在实际实施中很是不足。故，从提高合同自由意识上考虑，也以合同自由为称为好。至于有人认为以合同自愿为称，有利于对此作出合理的限制，则是多虑了。因为自由本来就不是绝对的，而是受合理限制的。质言之，以合同自由称呼此项原则更合理。 合同法）第6条规定:“当事人行使权利、履行方务应当遵守诚实信用原则。”这便是我国合同法对诚实信用原则的规定。诚实信用原则曾是民法上的单一的原则，即使随经济的发展，基本原则多元化，显赫之地位并未改变，被称为“帝王条款”或“帝王规则”。诚实信用即英文之G

4、ood Faith，它作为合同法的基本原则，是指合同当事人在订立合同、行使权利和履行义务时应当为对方当事人承担善意、诚实、信用的责任，保证不向对方做欺诈性行为。显然，我国合同法第6条的规定是与此相合的。所以，诚实信用原则也是我国合同法的基本原则之一。事实上，人们常将诚实的信用归人公理性原则一类。 合同法第3条规定:“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第5条规定:“当事人应遵循公平原则确定各方的权利与义务。”这两条被视为对平等、公平的规定。笔者认为，平等与公平当然是合同法的原则。平等是民法的基本精神，当然也是合同法的基本精神。合同本质上是平等主体之间的民事关系，我国合

5、同法第2条即规定合同是平等主体之间的协议。理所当然，平等是我国合同法的指导准则之一而公平是法律所应具有的功能目标。因为公平是人类活动的准则与评判标准之一，结果公平的获得更是人类一切活动的动力，它是应然的法律功能，是法律的应然，是善法所应有的原则。 但如果对公平稍作分析，我们就可以将之分为两种:一种是实质意义上的公平，即当事人之间合同权利义务的公平合理。它强调各方权利义务的等价性与合同义务与风险的合理分配。这大体上相当于合同法第5条的规定。另一种是形式意义上的公平，即合同当事人的法律地位应是平等的，它强调各方当事人的平等性，这就相当于合同法第3条的规定。显然，实质意义的公平以形式意义的公平为基础

6、。在这个意义上，平等应归人公平原则，因为平等是公平的必然要求与应有之义。所以，笔者认为，合同法第3,5条所规定的两项原则是可以合并为公平原则一项的。这种意义上的合同公平原则在内涵及外延上相当于以前的平等互利、等价有偿原则。 以上所讲的合同公平是合同当事人之间的公平。但从社会学角度讲，合同公平还应包括合同当事人与社会之间的公平，即合同的社会公平。要获得这种更广泛意义上的公平，就要求合同当事人订立的合同受到一些合同的限制。这就是我国合同法第7条所规定的“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公益。”对此条文，合同法讨论稿半直接规定为“公序良俗”。

7、应该说，以公序良俗四字定之，虽然不太合乎我国法律习惯，但合乎国际习惯，合乎法律语言对精练的要求，最重要的是它不影响人们对此问题的理解，因为顾名思义，人们也知道公序良俗指的是公共秩序与善良风俗、所以，笔者认为应将之称为公序良俗原则。这样称呼还可以省去以第7条的内容来命称的长名而产生的累赘。另一方面，公序良俗原则，据上文的理解，似也可并入合同公平原则之中，但是，从内容看，前者是一种广泛的道德要求，而上文已论及的公平与诚实信用都属于道德要求，它们只是公序良俗的一部分。从这个意义看，将合同公平与诚实信用并入公序良俗才是合理的，而将公序良俗并入公平原则的范畴的位阶上发生了颠倒次序的错误。所以，笔者认为，

8、鉴于合同公平与诚实信用两原则已为多数人所公认，将之并入以示其重要与特殊，而保留公序良俗以表示除此二者之外的公德及公益要求。 二、对我国合同法基本原则的功能 法的功能，是以法为客体来评介其对个人及社会的有益性和理想追求，是以法的功能与作用为基础的理论概括和客观评价.由此展开，立足于合同领域本身，以合同法基本原则的功能与作用论，合同法基本原则在三个方面有比较突出的功能:法律上、经济上和道德上。 （一）合同法基本原则的法律功能 合同法基本原则是效力贯彻始终的根本法律准则，自然有法律上的重要功能。一般说来，在法律上，它们具有三个方面的功能。 首先，这些基本原则起着立法准则的作用。这首先来自于基本原则的

9、效力贯彻始终性。因为整部合同法都是在它们的指导下制定的，任何合同法具体规范都不应与这四项原则相背离。其次，它还表现在合同法的一些具体原则或制度的设立上。譬如，合同自由原则，就为合同法第47 ,48,51条的几个追认权所反映。依照诚实信用原则，我们的合同法中确立了缔约过失责任及相应的合同履行中的附随义务、后合同义务（分别见（合同法第42,60,92条）。再如，根据合同公平原则，我们在合同法第66,68条中规定了三个抗辩权，通过第107条规定了以无过错责任为主、过错责任为辅的违约归责原则（这种归责原则无疑是追求公平的手段和工具）。同时，合同法第39-41条对格式合同制定人的不利规定，也表明了对现实

10、经济生活中不平等的合同主体所订立的合同的实质公平的要求。笔者认为，合同公平原则还体现在情势变更原则上。众所周知，情势变更是合同公平原则的延伸，适用该原则是公平的要求与达到公平的手段。但对此原则我国合同法却未作出明文规定。九届全国人民代表大会法律委员会在关于合同法草案审议结果的报告中即以其适用情况少、操作难度大为由，建议不作规定。但事实上，它已经为我国合同法典所吸收，并体现在合同变更与解除条件的有关规定中。并且联合国国际货物销售合同公约）第79条第1款的规定即是关于情势变更的。而我国已于1986年即加人了该公约且未对此条款作出保留声明，所以它应已成为我国国内法的一部分。第4项原则公序良俗的立法准

11、则作用则主要体现在合同无效制度上。合同法第52条五项关于合同无效的条件的规定几乎就是公序良俗原则内容的再现。其实，上文提及关于对格式合同制定人的不利规定也体现了良善风俗中同情弱者的传统。第三，它们是合同法法律解释的指导原则。因为合同法基本原则是效力上位阶的法律规范，又是法律意图的体现，所以，当效力下位阶的合同法具体规范规定不明确或与基本原则相冲突时，须以基本原则为指导而解释之。其次，合同法基本原则有行为准则功能。法的一个重要特征即是可预见性及由此而来的指引功能，它规范指引着人们的行为，使人们在法律的范围内行为并可对自己的行为作出正确的法律评价。合同法的具体规范有直接的可操作性和具体性，因此，合

12、同当事人首先应以这些具体规范为自己的行为准则。这时，合同法基本原则就起着抽象行为准则的作用。当合同法具体规范未作规定时合同当事人必须也只能本着基本原则的精神去作出合理合法的合同行为。这时，这些基本原则就成了具体行为准则了。质言之，对于合同当事人，基本原则作为合同法规范的本源，可以帮助其正确地理解具体规范的立法意图，从而更好地规范自己的行为。 再次，合同法基本原则有审判准则的功能。法律具体规范在审判时即成为审判规范。但是，任何部门法的规定都不是详尽无遗的。这就会出现因合同法具体规范未作规定的合同关系的问题而发生诉讼的情况。在这种情况下，人民法院或仲裁机构就须借助于合同法的上述原则以作出公正裁判。

13、在这个意义上，合同法基本原则有直接适用性，即对法律漏洞有补充功能。另外，法律总是滞后于现实的，于是就可能出现这种情况:依据法律具体规范而作出的裁判有违法律正义。在这种情况下，法官或仲裁员应依据合同法墓本原则而不是具体规范裁判。这不仅是为了保持法律正义，维护社会公正，还因为合同法基本原则的法律效力高于具体规范有人认为这种情况下，应适用具体规范以维护法律的权威性并防止“向一般条款逃逸”。这种观点值得商榷。在这种情况下，基本原则不仅是审判规则，也不仅是赋予法官或仲裁员自由裁量权，更重要的是起着克服成文法局限性的巨大作用。 （二）合同法基本原则的经济功能 1.衡平合同各方当事人之间及当事人与社会之间的

14、利益。人们订立合同的目的在于获取利益，而且都尽力获取最大化的利益，所以，不可避免地合同当事人在合同利益的分配上发生矛盾。要解决这些矛盾，仅依靠合同法的具体规定是不足为用的，这就需要合同当事人遵从合同法基本原则。当事人一方的合同自由就是对另一方获取不公平利益的“自由”的限制。依照诚实信用原则，合同一方当事人在对方当事人不诚实信用时，他可以诉诸法院以求得绍，果的公平:合同公平原则的出发点与目的都是保障合当事人的地位平等与利益公平的，由其所产生的具体原则、具体制度便是对利益公平的直接保障。公序良俗主要调节合同当事人与社会之间的利益公平:一旦合同危及社会利益，将被视为无效或受相应矫正。另外据合同法第17条，合同管理机关还可依法对合同进行行政监管，以求防患于未然。可见，合同法基本原则对利益衡平的保障是多角度的、真实可行的。 2.保证交易安全，维护经济秩序。合同法是调整以交易为主要内容的财产流转关系的法律。合同法第1条即宣示其立法目的是“保护当事人合法权益，维护社会经济秩序”。经济秩序以交易安全为基础，所以，交易安全也是合同法的经济功能目标。作为合同法的灵魂与统率的合同法四项基本原则，自然更是如此。合同自由原则要求合法的私法自治，排除非法干预，从而为交易安全与经