竞业限制的违约责任分析文档格式.docx

1、 在实践中，可适当参照经济补偿金的数额进行约定。违约金和赔偿金的适用须遵循如下规则：第一，如果只约定了其中一种，依约定；第二，如果没有任何约定，用人单位在完成举证责任的情况下，可要求 员丁.赔偿实际损失；第三，如果用人单位既与员工约定了违约金又成功举证员工给用人单位造成了具体损失时，不能要求员工重复赔付，只能在违约金和赔偿金方式中 选择其一，具体有以下几类情形：一是双方约定的违约金数额与实际损失不 符，但双方对约定均无异议，依约定；二是双方约定的违约金数额与实际损 失不符，而违约金数额低于员工给用人单位造成的损失数额，用人单位可以 选择要求员工赔偿实际损失（具体做法体现为：员工支付违约金后再赔

2、付与 实际损失间的差额或者用人单位直接要求员工赔偿实际损失）；三是违约金数 额高于员工给用人单位造成的实际损失，此时分情形：适当高于一用人单 位可以要求员工支付违约金；数额畸高员丁可以要求仲裁法院对违约金 数额予以减少，最终是否减少及减少金额由法院裁决。还有一个问题需注意。如果员_T.违反竞业限制约定，在解除或终止劳动 合同后，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的 其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，原用 人单位能否要求劳动者继续邇行竞业限制约定，也就是停止正在从事的违约 行为呢？答案是否定的。因为员下的这一行为是具有人身性质的行为，而在 我国具

3、有人身性质的行为是不能适用强制的，所以用人单位无法要求违反竞 业限制的员T.继续履行竞业限制约定，用人单位只能通过请求员T_承担违约 金或赔偿损失等行为来承担责任。五、竞业限制条款的效力一般情况下，竞业限制条款只要不是用人单位采用非正当手段，使劳动 者在违背真实意思的情况下进行约定的即为有效，双方须遵照执行。但是， 在实践中，对竞业限制条款效力的质疑主要发生在用人单位未支付劳动者经 济补偿金的情形中，即用人单位未支付经济补偿金。在此种情况下，竞业限 制条款是否继续生效？在劳动合同法出台之前，对此问题，法规、规章中也有所涉及，但 规定口径却存在差异。如劳动部关于企业职工流动若千问题的通知中规 定

4、：“用人单位可以规定掌握商北秘密的职工在终止和解除劳动合同后的一定 期限内，（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系 的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务，但用人单位应当给予该职工一定數额的经济补偿。”说法明示，向劳动者支付相应的经济补偿是竞业限制条款生效的前提条件，如不支付即无效。但上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例）若干问 题的通知（二）中规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳 动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定 因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的

5、， 劳动者可以解除竞业限制协议竞止限制协议生效前或者履衧期间，用人单 位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。”据此，用人 单位未支付经济补偿金，竞业限制协议并非当然失效。笔者认为，劳动合同法生效后这个问题应该可以获得一个明确的答 案。劳动合同法的第二卜六条很明确的规定了分动合同无效或者部分无效 的情况，竞业限制条款当然算广义的劳动合同条例范畴，因此考察其效力也 须参照这一条款。经济补偿金的支付是用人单位的法定责任，也是劳动者履 行竞业限制义务所应当获得的补偿，如果双方当事人在竞业限制条款中约定 了劳动者的竞业限制义务，免除r用人单位支付经济补偿金的责任，则显然 属于无效条款。

6、但是，协议约定毕竟是双方当事人的真实意思表示，因此， 对无效条款的认定须慎用，且需参考事实情况。笔者认为，如果在莬业限制条款中没有约定经济补偿金的，不能一概认 定是对用人单位支付经济补偿金责任的免除约定，而是可以由双方进行补充 约定。当然，如果用人单位仍然不愿履行支付经济补偿的先履行义务，劳动 者也无须再履行竞业限制的后履行义务。另外，实践中还有一种情况比较普遍，就是劳动者为了逃脱竞业限制的 义务，不接受或不领取用人单位支付的经济补偿金，甚至完全不与用人单位 进行联系，那么此时竞业限制条款是否依然有效？未领取经济补偿金，劳动 者是否仍然需要履行竞业限制义务呢？笔者认为，支付经济补偿金是用人单位

7、的义务，也是劳动者的权利。如 果劳动者拒绝接受或领取经济补偿金，甚至用失踪的方式使用人单位无法支 付经济补偿金，笔者认为这可以认定为是劳动者对自己权利的主动放弃。劳 动者主动放弃自己的权利并不能当然免除其需要承担的义务。简单地说，并 不是用人单位不愿履行支付经济补偿金的义务而是劳动者放弃接受补偿金的权利，所以，劳动者想通过这种方式来达到逃避义务的R的是行不通的。六、竞业限制的解除劳动合同法对竞业限制的解除未有规定，尚待今后明确。对于用人单位而言，让员工履行竞业限制协议是保护其自身商业秘密的 一种权利，既是权利，则可行使亦可放弃，但这种“放弃”应建立在公平的 意义之上，不能以损害员工权益为对价，

8、具体体现为：第一，用人单位如若 放弃对剩余期限竞业限制要求，应按双方约定的标准向员工支付已经履行部 分的经济补偿金；第二，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃 对劳动者竞业限制的要求，应当提前一定的时间通知劳动者。对提前通知的 时间，如法规规章有规定，依照规定，如没有规定的，双方也没有约定的， 应当在合理时间内通知劳动者。对于员工而言，履行竞业限制协议是遵守当初的约定，受法律、法规拘 朿，但拿到相应经济补偿金是己方权利，也应受保护，因此，如若用人单位 因自身原因不按协议约定支付经济补偿金，可以向其主张，如果用人单位还 是不支付的，劳动者则可解除竞业限制条款，不再履行竞业限制义务。七、竞

9、业限制协议的签订竞业限制的约定可以放在劳动合同中，作为劳动合同的一部分，也可以 单独拟定竞业限制协议，怍为劳动合同的附件D具体选择哪种，可以由用人 单位根据方便管理的原则及实际需要选择。一般情况下，保密条款与竞业限 制条款是一起拟定的，以期充分保护用人单位的商业秘密，当然这也不是绝 对的，由用人单位进行选择。另外，由于法律法规对竞业限制条款设定的要 求比较高，且很多内容没有明确规定，需要由双方当事人自由约定，因此笔 者建议，用人单位拟定的竞业限制条款最好委托专业法律人士进行审查，以 保证竞业限制条款的有效。八、竞业限制中的时效问題由于竞业限制引发的劳动争议数量在实践中颇多，因此竞业限制中的申

10、诉时效问题也是值得探讨的。劳动法明确规定劳动争议仲裁时效为劳动争 议发生之日起60天，但究竟从何时起算？各类情况不同。2006年10月1曰 实施的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（二）对此作出了界定，具体如下：对在劳动关系存续期间产生的支付_丨:资争议，用人单位能够证明已 经书面通知劳动者将拒付工资的，书面通知送达之口为劳动争议发生之曰。 用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收 到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议 发生之日。劳动关系解除或者终止后产生的支付丨:资、

11、经济补偿金、福利待遇 等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系 后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能 证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之曰。对于劳动者承担不履行竞业限制义务从而用人单位可以要求其承担违约 责任的情况，笔者认为，时效应为肖用人单位知晓或应当知晓劳动者违反竞 业限制约定之日起60日内。即使超过竞业限制约定的期限，只要用人单位有 充分的证据，证明确切知晓劳动者违约行为之日，也从知晓之日起算。落实到竞业限制补偿金的“起算点 很难笼统地将其归入司法解释中的 某一类，但经过分析研究仍能发现，它在实际操作上与第（3项暗含的立法 精神最为相像。虽然经济补偿金的给付与竞业限制协议的生效之间并不存在 必然的因果关系，但用人单位与员工约定竞业限制协议，毕竟是一种对员工 支付经济补偿金的承诺，这个承诺是法定的。因此，笔者认为，竞业限制期 满之日应算作单位承诺向员工支付经济补偿金的最晚时间，由此得出：最晩 的仲裁时效为竞业限制期满后一年内。