民法中重大过失的涵义及其举证责任分配Word文档格式.doc

1、；有些法院则语焉不详，前面论证时考虑了主观心态，后面正式的判决时则回避了主观心态；有些法院则直接认为不须考虑当事人的主观心态 如，耿道美等诉孙厚臣等道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件，（2009）薛民初字第850号。第二，在具体标准上又有“显然欠缺普通人的注意义务” 如，陆某某诉蒋某雇主损害赔偿纠纷案，（2008）崇民一（民）初字3622号；管某等诉丁某雇员受害赔偿纠纷案，（2008）甘民初字第4186号。、“违反法律明确规定” 如，张茂兰等与宜昌市中心人民医院医疗赔偿纠纷上诉案，（2007）宜中民一终字第00094号。以及其他一些标准。第三，在举证责任的分配以及证明程度上也不一致。在一些基本的

2、举证责任分配方面基本上没有问题，但对于许多案件在涉及案件的证据难以取得的情况下有些法院直接将举证责任分配给容易获得证据的一方 如，温菊根等与石城县人民医院医疗损害赔偿上诉案，（2009）赣中民三终字第134号。，有些法院则仍坚守由主张案件事实的一方负举证责任 如，李杏英诉上海大润发超市存包损害赔偿案，上海市第二中级人民法院，2002年10月。在证明标准和程度上，举证到何种程度应当判定举证责任人尽到举证义务，几乎没有法院在判决书中明确，只是简单的用“某某某指控某某有重大过失证据不足”等词语。实践中各个法院之间做法的不一致也反映了理论上关于重大过失的认识的不足，正是由于在中国大陆的民法理论中对重大

3、过失研究的薄弱才导致实践的不一致，中国民法学界关于重大过失的认识或直接借鉴刑法中的重大过失理论认为其是主客观相结合的或主观的事物 叶名怡：重大过失理论的构建，载法学研究2009年第6期。，或虽认为民法中重大过失应具有与刑法不同的品性具有客观性 周雪梅：刑法罪过与侵权法过错之比较，载法制与社会2009年第5期；刘文杰：过错概念的内涵，载中外法学2009年第5期。，在判断标准上更是差别很大：或认为是普通人注意义务的违反 邱聪智：新订民法债编通则（下），中国人民大学出版社2004年版，第264页。，或认为是明显违反善良管理人注意义务 史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第356页。，或

4、认为是显然欠缺一般人的注意程度 王泽鉴：侵权行为法基本理论一般侵权行为，中国政法大学出版社2001年版，第259页。，或认为是以“疏忽之人能尽到的注意义务为标准” 王家福：中国民法学民法债权，法律出版社1991年版，第467页。等，都没有给出一个明确具体具有可操作性的标准。那么，重大过失究竟应包含怎样的内涵？其证明标准及举证责任应该如何分配？研究这些问题显然不仅具有理论意义，更具有实践意义。二、民法中重大过失的涵义及判断标准要讨论民法中重大过失的举证责任，一个前提性的问题就是重大过失指的是什么以及重大过失的判断标准是什么。实际上，民法上的重大过失的涵义及判断标准的问题一直到现在在理论上尚没有形

5、成统一的认识。民法中关于重大过失的最早规定应当说起源于罗马法，早在罗马法时期，“将过错的概念作为法律责任的衡量标准完全贯彻于所有以损害赔偿为主的法律关系中，是古典法学的一个伟大创举。”德鲁道夫冯耶林：罗马私法中的过错要素，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第38页。此时的过失（cupla）分为三个主要等级：重过失（cupla lata ）、轻过失（ cupla levis ）以及处理自己事务的勤谨（diligentia quam in suis）。重大过失亦称“重过失”（culpa lata），是一种严重的疏忽，即缺乏普通人本应具有的最起码的勤谨注意。在那时对重大过失进行界定已经成为“法学

6、家的家常便饭”。德鲁道夫耶林，前引书，第98页。到了后世人们学习罗马法时也将对过错程度的区分保留下来，至今过错以及过错的程度已经是民法学中重要的概念，无论是大陆法系还是英美法系或多或少都对过错的程度进行了区分，但从罗马法开始对重大过失的界定标准就是模糊的，且一般过失的身影又过于高大而使重大过失在民法中没有得到应有的重视。于是在现代不论是大陆法系国家还是英美法系国家否没有对重大过失的具体涵义及判断标准形成统一的认识，在我国各家观点更是相差甚大。总结起来，各家观点主要可以分为两种观点：第一，主观说，该说认为应以行为人的主观预见程度来划分重大过失与轻微过失，在认定重大过失时不应忽视行为人主观状态的考

7、察。其主要表述为“重大过失是指当事人明确清醒知道行为的危险性仍进行该作为或不作为，这是一种极度过失或者无注意的过失，通常被认为是未尽到连一个粗心大意的人都应尽到的注意义务” 何勤华主编：英国法律发达史，法律出版社1999年版，第276页。，或者“如果一个人知道其所酿成的危险，或者知道能够让处于同一位置上的他人明显感觉到危险的相关事实，同时，相对于风险的大小而言采取防范措施将给他带来的负担又是如此之轻，那么这个人没有采取措施就构成了重大过失” 肯尼斯S亚伯拉罕、阿尔伯特C泰特选编：侵权法重述纲要，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第60页。第二，客观说，该观点认为重大过失不是一种主观心态

8、上的对行为后果能否预见和预见范围的问题，而是指行为人的行为表现出重大过失。其主要表述为“重大过失意味着对合理人标准的重大的偏离。例如，当成本效益分析表明行为的社会成本远远超过它的社会价值时，或只有非常少的人在相同情况下会采取被告所采取的行为举止时，过失被认为是重大的” P.Widmer（Ed）,Unification of Tort Law:Fault,Kluwer Law International,2005,p.138.或者“如果所采取的预防措施是非常简单的，譬如连一个身体和精神力量十分脆弱的人都能够轻易采取的措施，那么行为人没有采取该措施，过失就是严重的” 哈特：惩罚与责任，王勇译，中国

9、社会科学出版社1998年版，第142页。上述两种观点的重要区别在于：主观说认为，过失程度取决于行为人主观上的预见程度，要求运用主观标准来认定重大过失；客观说认为，过失程度取决于行为人的外部行为，要求运用客观标准来认定行为人有无重大过失。本人认为，客观说相对于主观说而言，更为合理。一方面，主观说强调行为人的预见能力，但预见能力在很大程度上取决于影响行为人的实际预见能力的各种因素。若行为人实际预见能力很差，使其不能预见到其行为的后果，因而行为人的行为表现出对结果的毫不顾忌和不负责任，此时是否可以认为行为人没有过失和重大过失呢？另一方面，如果把重大过失视为行为人的预见程度问题，而不考虑到行为人行为的

10、选择，则表现于外部的对损害后果极不负责任的行为、严重缺乏从事某种职业所必要的技术和注意等等，就不可能认定为重大过失行为。客观说要求运用客观标准来认定重大过失是十分必要的。因为，既然对过失乃至一般过失都要根据客观标准来衡量，那么对于过失程度更应该用客观标准来判定，而不能也没有必要采用主观标准来判定行为人内在的主观意志、对行为结果的预见程度等。甚至，只要法律和道德对行为人提出较高的注意要求，而行为人不仅未能按此种标准行为，甚至连一般的普通人都能尽到的主义都没有尽到，即为重大过失。这就是说，法律和道德对行为人的行为要求，是超过了“中等偏上”的行为标准的较高要求，行为人不仅没有满足这种特殊的注意要求，

11、而且连一般人都能尽到的注意要求都没有尽到，这就表明行为人对其行为结果毫不顾及、对他人利益极不尊重、对其负有的法定义务出于漠视状态，行为人具有重大过失。例如，汽车刹车不灵，司机坚持出车，因此造成了事故，行为人没有尽到交通规则要求的司机必须在刹车完好情况下才能出车的最低限度义务，因此是有重大过失的。再者，民法中的过错是对行为的规范的评价而非对事实的描述，是通过一定的行为标准来实现风险分配的机制，“过错是通过利益衡量确定行为标准，过错的根本出发点不是心态的查明而是一种价值取舍，其确定一般性的行为标准（“善良家父”的标准），实质上是在公众对交往安全的信赖与具体行为人的实际注意水平之间支持哪一方，两大法

12、系在这个问题上都选择了前者，因为前者属于更为重要的利益。更高或较低的行为标准（用以衡量“具体过失”、“重大过失”、“故意”的有无）的确定，则是对某些更加具体的利益格局加以衡量的结果” 刘文杰：“与认定过错问题相关的事实是行为人有怎样的行为而不是行为人的心理状态或意志状态，只有行为方式是实存的能由证据证明并由经验所感知的 喻敏：对侵权行为法中过错问题的再思考，载梁慧星主编：民商法论丛（第9卷），法律出版社1998年版，第228页。如果我们谈及过错，我们只是在说，某人的行为偏离了社会的标准，他可能在相关的价值观念上不同于其所处的社会，或者在意志运用的过程中落后于社会的标准。除了精神病人，法律并不体

13、恤这个人是否能识别社会上什么叫正确什么叫错误，也不考虑他是否能克制自己，能不以牺牲他人利益为代价来保护自己的利益。主观的法律过错其实根本不存在。 沃伦A西维：“过错：主观抑或客观？”，载哈佛法律评论侵权法精粹，林海译，2007年卷，第114页。过失法认定，被告承担责任的理由，是那些不合理的风险产生了伤害加拿大欧内斯特J温里布：私法的理念，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第145页。，重大过失承担责任的理由就是，由于重大过失所产生的不合理的风险非常大，产生的伤害非常严重，已经严重超越了人类情感可以接受的过失的程度。因此，赋予重大过失等同于故意的效果，目的是对重大过失责任人进行惩罚，以使其将

14、来在可能的范围内尽量不犯同样的错误。实际上，重大过失是否包含有主观因素主要是取决于国家政策的考虑，或者说是该政策的适用能否满足社会的需要，“现代司法中的过错观念强调了对受害人的权利救济观念，将司法的注意力从对侵权人的主观过错的责难和道德谴责转变为对受害人权利的保护” 张民安：现代法国侵权责任制度研究，法律出版社2007年版，第165页。，如果在认定重大过失时还需要法官认定其是否具有主观认识，那么就会给受害人举证证明增加很多难度，因为其是否具有认识只有侵权人自己知道，受害人无从知晓。这样会对受害人的保护不利，与侵权法的发展趋势不符。重大过失应当与过失一样，适用客观的标准，只需从行为人的外部表现出发即可得出结论而基本上无需对行为人的主观心态进行认定。当然，无需对行为人主观心态考虑并不等于完全抛弃对行为人自身情况的考虑或完全排除主观因素，因为法官在判断行为人的行为是否符合重大过失标准时首先就是根据自己心目中的标准进行判断的，而该标准的选择本身就带有主观因素，因为人们在进行任何选择时都是带有一定的前见的。而且，法官总是或多或少