企业法务常见问题解析文档格式.doc

1、或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。一方根据自己利益伪造的（单方签订的）、无中生有的属虚假合同，是无效的合同；双方不根据法律程序签订的属于无效合同，不一定是虚假合同，不受法律保护。虚假合同违反了合同法的相关规定，中华人民共和国合同法第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损

2、害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。合同无效，自始无效！二、拆分合同EPC 总承包合同拆分后的风险问题EPC总承包是指业主将建设工程发包给总承包单位，由总承包单位承揽整个建设工程的设计、采购、施工，并对所承包的建设工程的质量、安全、工期、造价等全面负责，最终向建设单位提交一个符合合同约定的、合格的建设工程的承包方式。EPC是Engineering（设计）、Procurement（采购）、Construction（施工） 首字母的缩写。EPC是设计、采购、施工的一体化，它的主要特征就

3、是承包商负责工程的设计、采购、施工,并承担单一责任。EPC总承包的优点是：法律关系清晰，责任主体明确，建设单位的利益损害赔偿更有保障；目标统一明确，设计、采购、施工优化整合，建设单位成最大受益方；工程成本、工期固定，建设单位的投资效益更有确定性；建设单位风险合理转移，总承包商承担更多风险；建设单位的项目管理水平要求较低，对总承包商的项目管理能力提出更高要求。正是上述原因，EPC总承包模式成为当前国际工程承包中一种被普遍采用的承包模式，目前在我国国内的建筑、机电、煤制油等大型项目中也被广泛采用。但EPC承包模式在国内发展过程中，由于设计、采购、施工本身的性质不同，再加上业主和承包商为合理避税等需

4、求，对EPC合同进行了拆分，即化一为多，拆分为工程设计、设备采购、材料采购、施工安装、试运行服务等数个独立的合同。但EPC拆分后合同的主体有两种情况，一是拆分后所有合同都是业主与总承包商签署，二是有的合同由承包商签署，如施工合同；有的合同由承包商的子公司签订，如采购合同。第一种情形中，拆分前后的合同主体一致，单一责任制没有变化，表面上只是将一个大合同分为几个独立小合同，各个小合同又共同组成了大合同，但事实上，这种拆分对业主来说还是存在一定风险的。（一）工作范围风险。理论上讲，EPC拆分后，工作范围也发生相应的拆分，即将完整的EPC合同的工作范围，拆分成各个不同的部分，这些部分应能够整体的构成原

5、来完整的工作范围，不会存在漏项或缺项，各个部分之间不存在冲突和矛盾。但实际上拆分后合同之间很可能存在空隙、工作范围出现重叠或不一致、不衔接的情况。另外，由于EPC合同系非常庞大的合同体系，包括商务合同和技术附件，在拆分中，技术附件也要拆分，但是技术附件的拆分涉及非常复杂的工程技术问题，很容易出现拆分出的技术附件之间、技术附件与各个合同之间某一标准的描述不一致。（二）工期的风险。在EPC总承包合同中，业主只确定一个总的工期及数个里程碑工期目标，例如开工时间，中交时间、调试时间，竣工时间，用以考核承包商的工作进度，在这样的时间表中并不明确区分设计、采购和施工之间的组织和安排，以及具体的各个工作需要

6、的时间，因为业主只需要承包商对总体进度负责，至于如何安排工作则属于承包商的考虑范围，但是在EPC合同的拆分结构中，由于设计和采购将与施工合同独立签订合同，因此，三者的工期不再是统一的时间表，承包商可能以各个合同规定的期限来抗辩中交或竣工时间，以至业主对承包商的误期赔偿可能落空。因此，如何保证各合同的工期责任，同时又不会影响承包商对工期承担统一责任，是工期安排和拆分最为重要的责任。（三）责任限额的风险。在EPC总承包合同中通常设置三个方面的违约责任赔偿条款，一是延误工期赔偿，一是性能考核不达标赔偿，另一是关键人员离岗赔偿。由于EPC工程建设具有很大风险，因此，在EPC工程合同都会对承包商所承担责

7、任设置一个最大的限额，即上述三方面的赔偿总额累计不超过双方约定的限额，一般为合同总价的10%。但是拆分后，拆分的各个合同都会设置自己的责任限额，假设与原合同一致，从表面上看，似乎责任限额没有变化，但事实上，责任限额大大缩小了，例如一项EPC总承包项目，在施工过程中发生了承包商的根本违约，导致了整个工程的停建，在EPC总承包合同中，业主可能得到的赔偿最大为总额的10%，但在合同拆分后，得到的赔偿的可能只有施工合同的10%。（四）终止的风险。在EPC总承包合同中，某一项违约导致整个合同终止，则整个合同终止，而在拆分后合同中，某一个合同终止只是该合同终止，与其他合同无关，不会导致其它合同及所有合同的

8、终止。如何解决EPC总承包合同拆分后出现的上述风险，可采用以下有两种方式之一。第一种是通过EPC总承包合同协议来设置。EPC总承包合同协议是一个总的统领性文件，仅对工程的项目概况、合同总价、工作范围、项目工期、合同组成文件主要条款等进行规定，对项目设计、采购、施工的具体工作不作规定。在该合同协议中增加以下条款：1.各拆分后的合同中的独立工作范围共同确定了整个合同的工作范围，各拆分合同之间应互为补充和解释，不存在空隙。如果合同之间有不清或互相矛盾或不衔接之处，应当从合同整体及整个工作范围的角度解释。承包商应将以上合同作为一个整体来执行，拆分的目的仅仅是利于合同的执行，而不是对承包商权利、义务和责

9、任的划分。2.如果承包商在某一拆分合同项下的责任已经超过该合同的责任限额，则允许使用其他合同未使用完的责任限额，累计不超过EPC总合同的责任限额（总额的一定比例）；或约定本合同的最高责任限额以EPC总承包合同的总额的一定比例计算。3.拆分后的任一合同的终止，将自动使得其他合同也终止。第二种方式在拆分后的各个合同中均进行规定，如在设计合同中约定，该合同中的工作范围与其他合同工作范围共同构成整个合同的工作范围，如果合同之间有不清或互相矛盾或不衔接之处，应当从合同整体及整个合同工作范围的角度解释；本合同的终止将自动适用其他合同；本合同限额以EPC总合同数额的一定比例最为限额。（五）税务的风险。 EP

10、C总承包合同拆分主要目的之一就是业主为了少缴税或合理避税。EPC总合同拆分后，业主与承包商就设计、采购、施工等工作分别签订独立的合同，根据增值税转型、营改增等现行税法的相关规定，业主可以按设计合同和设备或材料采购合同要求承包商为其开具增值税专用发票，从而实现抵扣的目的。但因为EPC拆分合同实际上仍为总合同的一个部分，拆分的目的仅仅为了避税，其正当性和合理性值得怀疑，这种拆分很有可能被税务机关认定为仍然一个完整的合同，其结果是，承包商可能被税务部门重新征收营业税，业主可能无法实现增值税抵扣。中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第十六条规定：“除本细则第七条规定外，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳

11、务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。”中华人民共和国营业税暂行条例实施细则第七条规定，“纳税人提供建筑业劳务的同时销售自产货物的行为，应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，其应税劳务的营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税。”根据上述规定，从事建筑业务的，应当缴纳营业税，营业额包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但建设方提供设备的价款以及承包商自产的设备及材料的价款不在营业税的营业额范围内。但在EPC总承包项目中，承包商往往是非生产企业，所提供的设备、材料大多是外购的。因此，如属于外购，承包商提供的设备材料

12、的价款均应计入营业税的应税营业额内，统一征收营业税。同时，中华人民共和国增值税暂行条例第十条规定：“下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣：（一）用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务”。因EPC总承包项目营业税应税项目，属于非增值税应税项目，依据该条规定，其设备和材料的进项税额不得抵扣，业主可能无法实现其拆分的目的。 EPC总承包合同的显著特征就是单一责任制，但在EPC拆分的第二种情形中，因部分拆分合同的主体与EPC总承包合同不一致，打破了单一责任制，更容易产生工作界面的不衔接、不一致，合同责任、义务的不清楚，增加业主的风险；同时，因合同开票主体与E

13、PC总承包合同的主体的不一致，可能被认为虚开增值税发票。因此，这种拆分的风险会更大。三、倒签合同倒签合同是指合作双方在合同签订生效之前已经开始实际履行合同项目合作，而在合同履行过程中或在合同履行完毕后补签合同的现象。虽然在很多情况下，合同的相对方都是与我们合作许久的公司，双方都会本着诚实守信的原则实施相关合同事项，双方并不会因为合同倒签而停止合同相关事项的履行，也不会因合同倒签给合同双方的利益造成损失。正是因为这个原因，公司的倒签合同越来越多。但是倒签合同不仅仅存在较大的法律风险，也不符合企业管理制度中关于风险控制的要求。（一）倒签合同存在的原因倒签合同大部分产生于企业日常经营生产密切相关的项

14、目，而合同的承办部门对合同性质、作用和管理的认识存在误区。倒签合同存在的主要原因包括以下几方面：1.合同承办部门人员对合同的性质、目的和作用认识存在误区，导致合同起草不规范、送审资料不完整、审批不及时。公司中有的承办单位没有充分认识到合同的严肃性，不重视合同立项履行过程中相关审批程序的执行，仅仅把合同的签订及审批作为履行结算手续、对外付款的条件，往往在业务实施完毕后，进入履行付款手续时才想到签订合同和审批合同，从而导致倒签合同现象发生。2.合作业务的不可预测性、紧急性、偶然性等导致实施前来不及签订合同。在公司经营过程中，往往会有一些业务时间紧迫，在事件发生的第一时间就必须立即作出反应，采取应对

15、措施，若办完审批手续再实施，势必贻误时机，给生产经营带来不必要的经济损失或安全隐患。因此，这些应急业务就会出现合同补签的情况，在业务完成后才通过合同对各方当事人的权利义务进行约定。3.企业内部管理疏漏原因，导致合同起草、审批、签订等环节延迟。有些合同业务由于企业内部业务管理松懈，没有按照内控制度流程的要求处理，导致合同延迟签订，影响了业务的正常实施进度。按照合同管理办法规定，合同一旦订立，双方就要严格按照合同的约定履行，如果发生变更，就要签订补充协议，并履行相关审批手续，而有的单位因事前准备工作不细致不严谨，在项目实施过程中边实施边变更设计方案，为了逃避补签合同及办理相关审批手续，就往往采取业务实施完毕后再签合同的方式。 4.合同审批时限较长，导致合同定稿签订延迟。一份合同从产生意向到最终结算，一般需要履行诸多手续，合同审批涉及部门较多，若承办人员业务不熟悉，在合同签批过程中由于任何一个环节的滞后，都会导致整个合同审批程序被延误，合同的倒签也就在所难免