以西方法律思想史改造中国法学的N个理由Word下载.doc

1、徐爱国 来源：北大法律信息网 发表于 2008 年 3 月 11 日 一、从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。中国法律思想的贫乏与西 方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。要延续和发展中国的法学，我们要放弃传统的法律 思维方式，以西方法律思想的方式看待中国法律传统的问题。 很久很久以前，一次在法大召开的法史学会春节团拜会上，大厅里法史学界同仁们黑 压压的一大片， 而我们西方法律思想史的研究者们却孤零零的几个。 那感受真有点弱势团体 的味道，也就是说，西方法律思想史是法律史中的少数派。再后来，我客串了几次中国法律 思想史和中国法制史， 又一次但却也是深深地感受到了西方法律史学和中

2、国法律史学的惯性 思维的冲突。 从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律 思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我 们也经常以此为自豪。 但是， 当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候， 我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过中西比较 的著作和论文，比如中国与西方的法律观念孔子与柏拉图法律思想的比较韩非与 、 、 马基雅佛利权术思想的比较老庄学派与斯多葛法律思想的比较等等，现在也有不少年 、 轻的学者为此在努力，这里不在此列举。不管怎样，给人的感觉仍然是关公战

3、秦琼，不知道 这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是 哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的中国与西方的法律观念 而言，除了“自然法” 这个概念之外， 我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则， 而且就这个自然 法思维模式而言， 除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外， 我们也找不到中西方概念上的 联系与区别。比较的结果，仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。 西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解， 我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。 到近代之后， 中西法律有了面对面的 冲突，应该说

4、这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是 17、18 世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律 思想。讲西方法律思想史，我可以把它与“笑傲江湖”相比较，讲中国法律思想史，除了中国 “封建正统法律思想”之外，便没有了个性。中国法律思想史已经开始死亡，我们也开始在学 西方的东西，但是，我们所学到的是西方 100 年前的东西。形象地说，我们在拼命地往前 赶，同时，西方人也在加速度地向前在跑。 据老一代法律史学家们的介绍，陈顾远的中国法制史和瞿同祖的中国法律和中 国社会 ，是第一批将法律制度和法律思想结合起来的经典著作。前一本，不幸的是我还没

5、有来得及看，只是阅读了近期出版的同一作者的论文集中国文化与中国法律 ；后一本， 我一直在读。从青年学生的评论上看，研究中西法律文化的著作，当下之人比不过 20-30 年代的学者。 原因在什么地方？我觉得就在于 20-30 年代的学者是以西方法律的思维方式 在探讨中国法律传统的问题。 陈顾远把“礼”当做中国古代的“宪法”， 把“仁义德智信”当作中国 古代的“自然法”，其理论的出发点是西方近代的自然法学理论 。而瞿同祖著作中的方法论， 与西方 20-30 年代社会学和人类学的兴盛密不可分。 当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。 而且我们的注意力又往往停留在法典

6、的名例篇或者说总则部分， 法律在那个时代究竟是什么 1 样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿 烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。问题出在什么 地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典， 拿西方学者的话说， 书本上的法律不是 诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能够充分相信的。 这样说可能尖刻了一点，但是我们在法学研究中也不能忽视这一点。 如果我们只有历史考据的工具，而没有方法论上的指引，我们的法学很难说是成功的， 因为这如同只有法律的材料而没有法律的灵魂。 况且， 历史考据和编排本身如

7、果没有方法论 上支撑，也很难还原历史。从这个意义上看，法律史需要法理学，法理学就是解决方法论问 题的学科，但是，这个法理学决不是当今流行的法理学，而是西方法律思想史。 二、 中国法律传统的中断， 我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代 化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是现代的法律，那么要 理解这些法律就必须参祥西方法律思想史。 如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法权的要求，那么我 们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。但是，历史改变了中国法律之路。虽然不同 法律传统的碰撞，基本上都是法律传统之间的融合和妥协，然而，中华法系

8、的中断，西方法 律体系模式的确立，成为了历史的既定结果。“参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘 定”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。最后，中国现代法律体系的形成，以模 仿大陆法系而告终。 一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法 系传统的问题。 日本在明治维新之后， 选择了德国法， 美国在独立战争之后， 选择了英国法。 其中的理由，我们通常说，日本当时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建 因素浓厚的资产阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。这 不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据，当

9、时的日本和美国 法学家有着取舍何种法律传统的争论， 当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果， 当 时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景， 而美国当时的律师们大多接受了英国式的法 律教育。 中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前， 也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日 相伊腾博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似 宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。就民法而言，1908 年，沈家本奏请“聘 用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、 小河滋次郎、法学士松冈义正， 分

10、纂刑法、 民法、 刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈义正起草总则、物权和债 权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911 年， 大清民律草案编纂完 成，中国有了概念上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，这种传统至今也没有发生根 本的变化。 100 年来，我们的法律发展坎坎坷坷，但是我们毕竟有了自己的法律体系。从中西法律 制度借鉴的角度看，我们更多地移植了西方的法律制度，而对西方法律精神则关注不足。因 此， 虽然我们有了比较完善的法律体系， 但是我们的口号还是“要建设社会主义的法治国家”。 其中的原因， 我们可以说是我们学习了西方的法律制度， 但是我们并没

11、有得到西方法律的精 髓，因为只有法律制度的引进，没有法律思想的参祥，如同只有计算机的硬壳而无计算机的 软件。没有法律的思想而实施法律的制度，我觉得就无从谈法治的活动。 中国原本的法律传统，可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗们不小心学抄袭了日 2 本的法典，而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来，我们现在的法律 既没有中国社会生活的根基，也没有日本或者德国法典内在东洋和西洋的社会生活的根基。 法官们所学的是西方的法典， 用的是西方传统的法典， 而他要处理的又是中国社会本身的问 题，在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方有差异性的地方， 法律职业者们用西方的

12、法律理念处理中国的问题， 他们强暴了中国的社会， 法律职业者又没 有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活， 他们又强暴了西方社会。 中国学习西方法 律已经成为一种事实，“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同 化与民族法律个性的丧失，则是法律发展的一般模式。在这个前提下，我们的工作不仅仅是 要提倡建设中国特色的法治，更重要的是：我们要弄清西方传统法律如何在西方社会中发 生？ 法律移植与本土资源，是近几年来法理学和法律史学界热衷的事。而在我看来，却是 个很无聊的事。100 年前中国法律界所谈到的问题，100 年后还是我们法学的热门话题，还 被法理学家当做是理论的创新。

13、如果我们懂得中国近代的法律历史， 明白我们当今法律制度 的现代精神，那么我们可以说，从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是 理论上的一厢情愿， 因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性； 如果说将西方的 法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移 植都是法律的一种本土化。 既然已经继受了外国法， 那就老老实实地研讨外国法的基本精神， 也就是西方法律思想史所要解决的问题。 如果说， 清末民初大理院的法官们面临着西方法律 与中国传统冲突，他们也许会无法自拔，那么我们可以说 100 后今天的法官并没有那么大 的精神压力，因为即使体现了中国传统

14、精神的法律，在法律的表现已经不再是显性，而只是 隐性的了。 三、中国传统思维模式产生不了西方意义上的法学家。我们今天对法学家的理解，“法学家” 是外来物，是西方法律传统意义一种延伸，并非中国“法律政客”和“律学家”的现代版。中国 法学家不是子产邓析郭躬陈宠的延续，而是亚里士多德阿奎那孟德斯鸠的后继者。 如果说们说中国没有严格意义上的法学家，那么，从一颗朴素的爱国心角度上讲，这 是件伤心的事，从狭义的民族自豪感上讲，这是件羞耻的事。以比较法的观点来看，颇具特 色的中华法系是一世界重要法系之一， 虽然它是一个正在消失的法律传统， 只是一个历史上 曾经有过辉煌的残片。现代中国人比较过中西法学家理论的

15、冲突，孔子之于柏拉图，韩非之 于马基雅维里，康梁严之于孟德斯鸠，孙中山之于卢梭，他们的理论在形式上有着惊人的相 似之处，前两者有着超时空的联系，后两者还有理论上的渊源关系。外国人也研究中国法。 按照孟德斯鸠的分析，中华帝国是一个专制的国家，偶然带有点君主制甚至共和制的特点。 韦伯专门研究过儒教和道教， 还将儒教与印度教、 天主教和新教放在同一个层次上进行比较， 但是他的结论是新教可以发展成资本主义， 而儒教不能够发展成资本主义。 其中的一个原因 就在于中国从来就没有出现过法律的职业和专门的法学家 昂格尔也研究过中国法，只是他 将西方国家法律发展视为法治社会的一个极端， 将中国法视为法治社会的另外一个极端， 他 说， 唯有西方社会才独特地成为一个法治的社会， 而中国则是不能够成为一个法治社会的典 型。 中国有没有“法学“和”法学家“？从广义上说，不能够说没有，先秦诸子百家都论及过法 律，儒家对法律与道德的观点，道家对法律与自然的看法，法家对法律与政治的论述，其理 论之系统、观点之鲜明、影响之巨大，不亚于西方 19