QQ转让认定计算机软件使用权侵权的立法建议Word文档格式.docx

1、淘宝公司在淘宝网上设置“QQ专区”，专门用于实名注册用户发布与腾讯QQ软件相关的信息，并在新浪和17173网站投放了广告链接。一些实名客户在“QQ专区”转让QQ号码。 2006年12月18日，腾讯公司代理人陈超进根据王友金（网名“wangyoujin”）在淘宝网上提供的销售信息和联系方式，以230元的价格向王友金购买了两个6位的QQ号码（733704、583772）。经测试，根据王友金的号码及密码，可以通过QQ客户端软件登录QQ即时通信系统完成QQ即时通信系统的所有功能。 2007年腾讯公司以王友金及淘宝公司为共同被告在深圳市南山区法院提起诉讼。腾讯公司诉称被告王友金通过销售QQ号码擅自许可他

2、人使用原告腾讯公司的财产，并获得收益，侵犯了原告腾讯公司的财产所有权。被告王金友买卖QQ号码使得第三人事实上获得了腾讯QQ软件的客户端的使用许可，属于越权许可行为，侵犯了腾讯公司的计算机软件著作权。 腾讯公司诉称，淘宝公司明知淘宝网上的卖家销售QQ号码的行为属于侵犯他人著作权和财产权的违法行为，仍然为其实施侵权行为提供便利条件，亦属侵犯了腾讯公司的计算机软件著作权，同时构成不正当竞争。 【裁判结果】 在立案过程中，原告腾讯公司明确表示仅保留被告王友金及淘宝公司构成共同侵犯计算机软件著作权为由进行诉讼。深圳市南山区人民法院一审判决腾讯公司胜诉。该院认定： （1）腾讯公司是腾讯QQ软件的著作权人或

3、者有权使用人，依法享有腾讯QQ软件的著作权，有权决定许可使用腾讯软件的对象，并以向用户发放QQ号码的方式选择授权对象。用户通过获得QQ号码从而获得对腾讯QQ软件的使用权。QQ号码的性质属于原告向用户发放的使用QQ软件的权利凭证。 （2）用户在申请注册QQ号码以及安装腾讯QQ软件的过程中，必须接受原告拟定的腾讯QQ用户服务条款，原告在该协议中明确禁止转让、继受、售卖QQ号码。QQ号码的注册或者安装腾讯QQ软件即表明用户接受了该条款，该条款不具有合同法规定的无效情形，亦未损害社会公共利益，应合法有效。同时，用户获得QQ号码以及使用腾讯QQ软件均不需支付任何对价，腾讯公司在许可用户免费使用腾讯QQ软

4、件的同时限制用户自行转让QQ号码亦属合理。 （3）被告王友金的行为实质上是将原告对其的授权进行转授权，而未经著作权许可，不得将著作权人的授权进行转授权是一项法定义务，故王友金自行转让QQ号码的行为侵犯了腾讯公司的计算机软件著作权。 （4）淘宝公司设置了“QQ专区”并进行广告宣传，有帮助侵权行为，故构成共同侵权成立。 最后，依据最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条，计算机软件保护条例第9条第2款、第24条第5项之规定判决：被告王友金立即停止销售QQ号码的行为，淘宝公司立即撤销淘宝网“QQ号码”专栏。 【律师点评】 腾讯公司与淘宝公司之间的诉讼从开始就注定引

5、起公众尤其是数以千万计的网民的热议。通过在网络上发起的投票结果显示，网民70%的支持淘宝公司。腾讯QQ软件作为最流行的一款即时通信系统软件，其用户数量基数广泛。多数网民每天有数小时都在网上开着QQ，享受着现代科技为生活和交流带来的便利。腾讯公司起诉淘宝公司让网民认识到，自己在享受和美化的QQ号码及腾讯QQ软件提供的其他服务自己并不享有任何的权利。每天我们都可能加好友，都可能拿一些QQ币去美化我们的QQ软件外貌，让我们感觉到更美。而南山区人民法院的判决告诉了我们，QQ的用户们仅仅是个局外人，而我们却自认为是局内人。这引起了许多人的不满和反对。 对此案关注的网络法学界及计算机软件著保护问题专家也对

6、对南山区法院针对此案的判决争议颇多，通过深入的研究和分析，作者认为本判决有如下需要解决的矛盾之处： （1）法院认定腾讯公司通过发放QQ号码使用户获得腾讯QQ软件“使用权”，适用法律错误。 南山区人民法院判决的逻辑是：原告腾讯公司通过发放QQ号码使用户获得腾讯QQ软件“使用权”，其中的“使用权”是计算机软件著作权的一项具体权利。被告王友金转让QQ号码其实质是实施了计算机软件著作权中的转许可行为，使第三人获得了腾讯QQ软件的“使用权”，这违反了计算机软件著作权不得未经权利人同意而转许可的法定义务，侵犯了腾讯公司的这一项具体的计算机软件著作权。因此法院认定了王友金侵犯腾讯公司的计算机软件著作权。 上

7、面的逻辑在2002年1月1日新实施的计算机软件保护条例中没有基础性权利的支持。该条例第8条明确规定了计算机软件著作权的各项具体权利内容，具体包括：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等几项，这其中并没有将“使用权”作为计算机软件著作权的具体权利内容。在现实生活中，对作品的使用是与著作权的某项或者某几项具体权利内容相结合的，如计算机软件著作权人将软件序列号交付给他人，使他人享有临时使用该软件的权利，这是与出租权相结合的，并不存在“使用权”这一具体而单独的著作权权能。 在本案例中，腾讯公司许可用户使用腾讯QQ软件，但并没有许可用户享有腾讯QQ软件著作权的任何一项具

8、体权利。法院认定用户通过申请注册获取了腾讯QQ软件的“使用权”，如果成立，那样用户手里所持有的这个权利应当而且必须能对腾讯公司所享有的著作权有所限制。但是根据用户“点击”腾讯公司提供的文本达成的协议，腾讯公司完全可以在今天或明天、一夜之间将已经向全世界发布的上亿个QQ号码全部收回，然后自己把这些QQ号码一个一个地再卖出去（腾讯公司本来早就可以这样），可见双方不是对等的。用户所享有的仅仅是一个“使用”而非一个权利。QQ号码仅仅是一个“使用凭证”而不是法院认定的“权利凭证”。 南山区人民法院认定王友金构成侵权的前提是其侵犯了腾讯公司腾讯QQ软件著作权的“使用权”，基于我国的立法中并没有确定计算机软

9、件著作权中的“使用权”概念，南山区人民法院的判决没有法律基础。 （2）法院认定用户与腾讯公司成立的腾讯QQ用户服务条款是著作权许可合同，合同定性错误。 用户在申请注册QQ号码和安装QQ软件过程中，必须点击“同意”按键，接受腾讯公司拟定的腾讯QQ用户服务条款才能使用腾讯QQ软件所有的功能和服务。用户点击“同意”表示接受腾讯公司拟定的协议，这是电子商务中典型的“点击合同”，法院应当在诉讼中对这类合同的效力予以定性。 著作权的许可使用和著作权的转让是著作权人通过行使著作权而获益的主要途径。著作权许可使用是指著作权人许可他人行使著作权的一项或者几项，如小说家许可出版社行使著作权中的发行权和复制权就是其

10、中的典型方式。 南山区人民法院的判决认定腾讯公司拟定的腾讯QQ用户服务条款是一个计算机软件著作权许可合同，它许可了用户免费享有腾讯QQ软件著作权中的“使用权”。但具有讽刺意义的是，“使用权”不是计算机软件著作权中的一项单独的权能，软件权利人和使用软件的人自己都没有，如何许可他人？因此，南山区人民法院认定腾讯QQ用户服务条款的性质是一个著作权许可合同定性错误，用户与腾讯之间的协议应该被认定仅仅是一个普通的民事合同。同时，这样的民事合同要通过双方的举证才能证明是否属于有效合同。比如，合同法对合同的相对人要求是特定的、对签约人的行为能力的限制等，都可能导致合同无效。如果合同无效，根本就不存在违约之说

11、，侵权就更无从谈起！ （3）依据软件的免费性在法律上的规定，南山区人民法院的判决属于错判。 现在网络上流行QQ号码转让是因为随着腾讯QQ软件用户群数量不断增多，腾讯公司发布的QQ号码从当初的5位到了现在的10位以上。QQ号码买卖的交易十分频繁正是由于被转让的QQ号码可能只有6位或者数字本身是个“靓号”，它具有易记或者其他的非使用性质功能。这才是转让人与受让人之间交易的本质目的。 根据著作权法第46条第7项的规定，未经著作权人许可使用他人作品，应当支付报酬而未支付的行为才构成侵犯著作权的行为。腾讯QQ软件是一款免费软件，申请注册QQ号码和下载安装使用腾讯QQ软件都是免费的，所以作为第三人的QQ号

12、码受让人事实上并不构成侵权行为。用户要获得腾讯QQ软件的“使用权”无须通过QQ号码的买卖行为来现实。网络上如王友金等转让QQ号码的行为，本质上不是一个计算机软件著作权许可合同。它的目的不是通过转让行为而使没有“使用权”的第三人用户获得腾讯QQ软件的一个“使用权”，而是因为被转让的客体“QQ号码”本身所具备的一定特质使然。这与法院的逻辑相矛盾。 即使承认使用权的成立，转让给第三人使用也最多只是行使了著作权人的“出租权”。 （4）法院认定淘宝公司构成共同侵权错误。 通过上面的分析，用户与腾讯公司之间达成的腾讯QQ用户服务条款不是著作权许可合同，仅仅是普通的无名合同。用户将QQ号码转让行为也不是一个

13、转授权行为，不构成计算机软件侵权行为。法院根据最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条认定淘宝公司构成共同侵权的前提是王友金的行为构成侵权。通过上析的分析王友金是一个违约行为，而非侵权行为。因此法院认定淘宝公司构成共同侵权错误。 三、“使用权”的确立与限制平衡 作者并非本案当中的任何一方代理人，更不是其中的利益代言人，更多是站在关注计算机软件知识产权保护和公众利益平衡的视角研究本案的。 （一）“使用权”应当作为计算机软件著作权中的一项具体权利内容纳于计算机软件保护条例 源于美国软件产业的发达及其利益的需要，它最先提出对软件的知识产权保护问题。经过激烈的争论最

14、终确定了以著作权的方式保护软件的基本框架。但由于软件与其他作品的本质特征的差异，对此一直存在诸多争议，许多国家（如日本）认为采用著作权法保护计算机软件并不十分妥当。最终由于美国通过世界贸易过程对各国施加重重压力，现在各国基本采用了著作权作为保护计算机软件的基本框架。 1“使用”是计算机软件本身具备的独特核心价值 软件与著作权保护的其他客体作品在本质上存在巨大差异，工业“使用”是计算机软件的核心价值。软件作品本身就具备工产意义上的使用价值，无须任何形式的转换。计算机软件的产生与发达，就是源于人们对于软件工业上的使用价值愈演愈烈的基本需求。这恰恰是工业知识产权特别是专利权保护的范围。 与此相反，传

15、统作品它并不存在工业意义上的使用问题，要将传统作品使用于工业也必须将它作某种形式的转换。“使用”不是传统作品的核心价值，它的核心价值可能在于艺术或者其他的非工业意义价值。对传统作品的使用往往是附随于其他行为存在而发生，如附随复制等行为。人们对传统作品的需求也往往不在于单纯的使用，而是艺术或者思想上的需求。 正是由于作品价值的本质差异，使绝大多数国家对计算机软件保护往往是单独立法，形成一个独特的体系。“使用”是计算机软件的一个独特价值，“使用权”不是计算机软件著作权的一项具体权利内容违背了计算机软件的这种本质特征和存在发展的基础。 2计算机软件“使用权”作为单独的一项著作权权利的必然需求 “使用”是计算机软件的一个核心价值，也是它与其他作品的本质区别。许多的学者诟病著作权框架保护计算机软件，主要也是由