和谐共存抑或理念冲突 评《中华人民共和国物权法草案》的物权变动二元结构文档格式.docx

1、2004年10月22日，进一步修改后的草案提交到全国人大常委会审议，新的草案仍然坚持了形式主义和对抗主义的并存格局。那么，对于物权变动模式这一既关涉当事人利益，更将在很大程度上为民法诸多相关问题的制度设计以及民法的体系构建奠定逻辑前提和理论基础的重大理论问题，未来物权法究竟应当何去何从，在物权法即将出台的今天，对这一问题的争论进行系统的反思与梳理，其意义不言而喻。一、我国民事立法关于物权变动模式规定及其变迁的回顾物权变动实际上是民法上的一个老生常谈的问题。如果以1983年国务院颁布的城市私有房屋管理条例所确立的登记合同成立要件主义为起点，那么，从该条例颁布以后，关于物权变动模式的争论和立法修正

2、就一直没有停止过。首先是关于登记究竟是合同的效力要件还是物权的效力要件的争论，随后，从上世纪80年代末开始，“物权行为无因性”理论开始进入物权变动模式讨论的视野。在上述两种模式激烈交锋的论争模式下，从表面上看，无论在理论界还是司法实务界，形式主义都成了潜在的支持对象。尽管债权形式主义获得了广泛的支持，但如果我们把债权形式主义看作模式演进的明线，那么，与这一明线相呼应，自民法通则颁布后，从合同出发判断物权变动作为一条暗线却一直在展开并最终演变成了今天与债权形式主义并存格局下的对抗主义模式。而本次研讨会上的要件主义与对抗主义实际上就是在上述背景下展开的，在这一意义上，回顾1983年以来物权立法关于

3、物权变动模式的发展脉络就成了我们冷静分析上述两种模式关系的必经环节。1.起点分析：1983年城市私有房屋管理条例对登记合同成立要件主义模式的确立从我国的现实情况来看，改革开放之前，我国处于计划经济体制时期，计划经济的极端形态基本上取消了私人间的商品交易，即便在有限的交易领域中，交易也并非纯粹私人之间的关系，而是国家介入下的三方关系形态。在上述经济体制下，从结构上看，合同实际上是三方意志合致的产物，在这一条件下，国家意志的介入自然应当是合同的成立要件。正是在这一意义上，国务院1983年颁布的城市私有房屋管理条例明确规定：“买卖城市私有房屋经房屋所在地房管机关同意后才能成交。”2.私人意志的兴起与

4、并存格局的初步形成随着市场经济的逐步确立，国家意志也逐步淡出了对当事人内部意志的干预，在这一情势下，登记作为一种公示手段也就丧失了继续成为合同成立要件的正当性。显然，这种登记的效力功能萎缩是以国家意志在私人交易领域的退出为实质背景的。然而尽管如此，对于登记上的国家意志消失后，登记本身在物权变动种的角色定位，理论上却并没有充分的准备，在缺乏统一指导思想的情况下，立法开始沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前发展。（1）债权形式主义模式几经反复，最终确立。1984年8月30日最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第56条规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管

5、理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”由此确立了债权形式主义模式的立法先河。尽管最高人民法院此后的复函，甚至以后的立法多次反复了合同登记主义， 1并使该模式的效力维持至今，但大量的批复、司法解释表明，债权形式主义已经成为当下立法的主流。 2从理论上看，债权形式主义之所以能成为主流模式，实际上是德国物债区分理论影响下的结果。众所周知，在德国法系的民法理论中，财产权区分为物权和债权，物权为对世权、绝对权，债权为对人权、相对权。按照这一理论，合同本身设立的是对人的债权，而非物权。由于我国清末以来的民事立法即注入了德国民法的基因，因此，相对

6、债权的观念在我国民法理论界的影响可谓根深蒂固。上述物债区分理论折射到物权变动领域便不可避免地将物权的变动分割为“债权变动过程合同”和“物权变动过程交付或登记”两个独立的环节，而联系前述我国物权变动模式的演进历程不难发现，至少在上世纪的最后20年中，以债权合同加交付或登记作为物权变动核心结构的债权形式主义不仅满足了确认未登记合同的法律效力的现实需求，也潜在地迎合了行政机关在登记的公私法功能分离中因循旧有观念的惰性依赖与惯性依从。在上述背景下，伴随着合同登记主义向物权登记主义的演进，债权形式主义迅速占据了模式的主导性地位。（2）对抗主义模式的确立尽管上述债权形式主义和合同登记主义的对抗极大地遮盖了

7、我们对合同权利内在本质的研究，但在交易现实需求的推动下，承认合同生效即可产生物权的思想还是在立法上破土而出了。第一：1986年4月12日通过的民法通则第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于当事人的约定无非包括使物权变动超越交付而提前或滞后于交付这两种对称形式，而在上述情况下，当非物权人的标的物占有人无权处分该标的物时，按照善意取得制度必将将导致真正权利人在公示方式不足的情况下不能对抗善意第三人的后果。由此可见，民法通则72条的规定实际上确立了动产上的对抗主义规则。第二：1993年7月1日生效的中华人民共和国

8、海商法第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记;第三：1995年10月30日通过的民用航空法第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记;第四：2000年9月29日，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第47条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记

9、手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。由此可见，尽管继合同成立要件主义之后，债权形式主义迅速成了物权变动的主导性模式，然而民法理论毕竟应当根植并服务于现实的正当需求，而不是强行改造生活的武器，因此，无论我们在多么强烈的意义上抱持着对债权形式主义的热爱和支持，都不能忽略这样一个现实：在债权形式主义的强大呼声中，登记对抗主义终于顽强地产生并最终形成了在调整范围上足以取代债权形式主义主导地位的燎原之势。 3实际上从民法通则开始，我国立法就出现了对抗主义模式。如果说民法通则中的规定尚

10、较隐晦，那么，海商法和民用航空法中对对抗主义的规定则可谓明确无疑了。应当承认，这两部法律实际上都是建立在先进的国际立法经验的基础制定的，因此，其对对抗主义规则的采用实际上接轨世界先进立法经验的结晶。二、中华人民共和国物权法（草案）的规定2001年12月，由全国人大法工委主持起草了中华人民共和国物权法（草案），无疑，统一物权法的制定必然意味着对原有的物权性法律规定的整合，而这一整合，自然也包括了物权变动模式的重新调整。因此，物权法草案对于物权变动模式的规定在一定意义上不仅反映着此前物权变动模式的立法成果，同时也决定着这一问题的最终导向。2002年12月17日，上述草案作为物权篇列入了中华人民共和

11、国民法典（草案）第二编。2004年8月3日，由全国人大法工委主持对上述草案进行了局部修改。综观该草案对物权变动模式的规定，主要表现为以下两个方面的特征。1.该草案继续明确规定了债权形式主义模式如第六条：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。”第九条第2款：“不动产物权的设立、变更 、转让和消灭，应当登记;不经登记，不发生物权效力。”第十五条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自不动产登记簿记载之时发生效力。”第二十五条：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法

12、律另有规定外，自交付时发生效力。”由于草案在诸多情况下都明确规定不交付或登记不能产生物权，因此，在交付或登记之前，当事人之间的合同必定是债权性质的，这就等于确认了债权形式主义模式。2.草案继续保持并扩大了对抗主义的适用范围如第六条规定：记载于不动产登记簿的权利人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”显然，该草案关于无权变动的最根本的规定中尽管首先表达了形式主义的理念，但同时也以例外的形式给对抗主义留下了相应的空间。尤其应当看到的是，该草案大量明确地规定了对抗主义规则：第二十八条：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。

13、”第三十五条：“依照本法第三十条至第三十二条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和机动车等的物权设立、变更、转让和消灭的，应当及时补办登记。补办登记前，不得对抗善意第三人。”第一百二十六条：“土地承包经营权，自承包合同生效时取得。”第一百三十二条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百七十条：“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。”第二百一十四条：“当事人以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。综上所述，

14、物权法草案在继承总结原有的立法成果的基础上，一方面继续确认了债权形式主义的主导性原则地位，一方面又频繁地对形式主义进行例外性修正，并且进一步扩大了对抗主义的适用范围。三、和谐共存抑或理念冲突一、形式主义与对抗主义：并存格局下的困境以上考察表明，我国民法关于物权变动模式的立法沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前推进。其中，债权形式主义可谓明线，对抗主义可谓暗线。显然，无论是立法对交付和登记的抽象性强调还是传统理论对物债分离理论的强烈支持都表明，债权形式主义仍然主导着当下立法的思维。同时，这种明暗互衬的立法格局也潜在地向我们传递了债权形式主义为主流模式，对抗主义为例外模式的印象。 4然而从实质上看