名为买卖实为借贷合同的效力Word下载.docx

1、 法释XX 18号中已有明确的原那么性规定，条文内容为“第十一条法 人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民 间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形 外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。因此关 于企业间借贷的效力应 以该司法解释的规定为准。之所以推荐本文， 就是因为即使在民间借贷新司法解释出台后，还是有不少客户和同行 在面临如何判断界定和区分“生产、经营需要的问题时仍面临 诸多困惑，相信本文的一些分析有助于实践中对这个问题的 理解。以下为全文。 内容提要：企业间融资性买卖是以商 品买卖形式进行的企业间融资活动，是企业间因资金实力不平衡以

2、及 长期以来行政、司法对企业间借贷行为实施禁止性政策而导致的一种 特殊交易现象。融资性买卖可以分为资金空转型与代垫资金型两种基 本类型。审判实务中，应根据当 事人的交易目的、标的物是否实际交 付流转、交易过程是否 符合常理、当事人一方是否只收取固定收益而 不负担买卖风 险等，结合交易惯例，综合判断交易性质是否为融资性 买卖及其类型。非金融企业以资金融通为常业，通过买卖形式实际经 营放贷业务的，属于以合法形式掩盖非法目的的情形，合同应认定为 无效。在合同无效的情形下，借款方应返还借 款的本金及利息。对于 借款人因返还不能而造成的损失，应 由参与融资交易的其他当事人根 据过错程度合理分担。关键词：

3、融资性买卖分类识别合同效力过错损失分配企业间的融资性买卖纠纷在当前司法实务中具有相当的普遍 性。由于真实交易目的隐蔽、外在交易形式与内在 效果意思不一致， 加之交易环节众多，审判实务中难以认定 此类纠纷的性质，在法律效 力及责任裁虽上各异，影响了司 法尺度的统一性。如何区分融资性买 卖与真实买卖特别是连环买卖，成为当前民商事审判实务中的一个难 点。为此，笔者试图通过类型化的方法对融资性买卖的特征进行分析, 为正确认定识别融资性买卖提供参考，结合新近的司法政策变 化，对融 资性买卖的效力、损失分配等问题提出浅见。 一、企业间融资性买卖产生的原因企业间的融资性买卖是以商品买卖形式进行的企业间融资活

4、 动，即名为买卖、实为借贷的融资交易。当企业需 要融资而乂无法从 银行获得贷款时，往往通过买卖、联营、存单、票据、委托理财、工 程垫款、典当交易等形式开展实 质上的借贷业务。因此，企业间以融 资为目的，以商品为载 体，以贸易为手段，放大自身规模的融资性贸 易形式不一而 足，融资性买卖是其中最常见、最典型的类型之一，在 实务中具有广泛性和代表性。近年来，融资性买卖呈愈演愈烈之势，在人民法院审理 的买卖合 同纠纷中，名实不符的融资性买卖纠纷占有相当大的比例。在钢铁、 煤炭、粮食等大宗商品交易领域，企业间 通过名为买卖、实为借贷的 托盘贸易进行融资，几乎成为行 业内的通行做法。以钢贸行业为例，XX年

5、华东地区爆发“钢贸危机后，大虽的融资性买卖浮出水面，中铁物质公司、中远公 司、五矿集团、中储公司、中外运公司、厦门建发等 众多大型知名国 有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而 纷纷卷入诉讼当中，相关问 题至今尚未完全化解。托盘融资的根本模式是，由拥有资金优势或贷款渠道的企业作为托盘 公司，以 买卖形式从需要融资借款的钢贸企业处购置钢材，从而以支付货款的 形式放贷，但货物一般仍存放在第三方仓库内并不交付转移，一段时间后通常是三个月 ，钢贸企业自己或通过其关联公司、 合作企业加付一定的佣金或者息费再从托盘公司处另行买回钢材，托盘公司实质上充当了钢贸企业 的“影子银行。一旦钢贸企业资金链断裂，无法

6、依约买回钢材返 还借款，托盘公司与钢贸企业或参与托盘交易的关联企业之间的巨 额纷争就会出现。企业间为何要采用这种名实不符的交易形式呢？长期 以来，我 国行政和司法机关对企业间借贷实行严禁的政策，为防止直接开展借 贷业务受到行政处分或被司法认定为无效的命运，企业间便暗度陈仓, 通过名为买卖、实为借贷的 融资性贸易以实现资金拆借的目的，融资 性贸易因而大行其道。企业间资金实力不平衡，融资需求与融资难之 间的矛盾 普遍存在。我国广阔的中小微企业由于缺乏银行认可的资信, 难以直接从银彳了获取融资，因此经营资金缺之、融资难、融 资贵一 直是制约它们开展的顽疾。特别是当国家实行稳健的 货币政策、银行 信贷

7、规模收紧时，社会资金整体偏紧，资金 供需矛盾凸显，中小微企 业求资假设渴与融资难的状况不断加居9。反观国有或国有控股的大型企 业，由于具有制度、资产 及观念等优势，更受银行青睐，获得贷款较 为容易，资金优势明显。特别是XX年以来，由于经济增速下滑，外 贸形势严峻，国有大中型企业经营收入和利润增速放缓，很多企业单 靠自营业务、自负风险、自担盈亏，风险敞口不断加大。由此，催生 了很多国有或国有控股的大企业转变经营模式，利用自己的资金优势 提供融资，这样既可以在短期内完成业绩考核指标，乂可以获取较高的营业 收入，增加盈利，拓宽业务渠道，一举多得，效益 可观。这种经营模 式对其他资金充裕的企业具有相当

8、的吸引力和诱惑力，因而不断扩散 蔓延。期间，虽也出现了一些风险事件，如XX年以科弘公司、星岛 公司为骨干企业的常熟科弘系企业因故停产停工，进入破产重整程序, 导致托盘融资交易链条断裂，引发“科弘事件，由此在全国各地 形成30余起诉讼案件，所涉众多企业均损失沉重，但巨大的利益诱惑使 得这些放贷企业明知山有虎而偏向虎山行，风险不断 加大时也不愿意 放弃融资性贸易业务。 注1银行对托盘交易的风险也并非完全不知，但很多银行对托盘企业的偿债能 力过于自 信，或认为即便托盘企业无力偿债也会有政府出面救市兜底，因而大 多采取放纵态度，虽明知借款企业的资金被用于托盘业务而仍然予以 授信放贷，客观上起到了为托盘

9、交易推波助澜的作用。融资性买卖既有积极作用，也带来了一定的消极后果。从积极方面看，通过融资性买卖，一大批资金捉襟见肘、经营举步维 艰的中小微企业获得了经营资金，维持了正常的生 产经营，有的还渡 过了难关，获得了开展，在一定程度上保 障了员工就业，维护了社会 稳定，而提供资金的企业也从中增加了营业收入，提高了经济效益， 实现了交易双方共赢的结果。注2但不容无视的是，这种躲避金融 监管的融资行为也存在着严重弊端：企业间通过躲避金融管制，从事“影子银行业务，放大了金融风险，危害金融平安；局部实体企业 荒废主营业务，利用企业 间信贷能力的不平等，从银行贷款后再通过买卖形式转贷营利，依赖资金空转维持虚幻

10、 的繁荣， 导致实体经济空心化，不利于提升市场竞争力；融 资性贸易暗含巨大 的经营风险，尤其是当商品价格出现波动、融资企业经营异常时，提 供资金的企业极易陷入风险漩涡，造成巨额资金损失。因此，对融资 性买卖应采取辩证的眼光，不能全盘否认，而应采取适当的标准监管 措施，控制金融风险，引导其健康积极开展。二、企业间融资性买卖的分类识别在对融资性买卖的标准监管 方面，司法囿于其被动性，不能从融资体质机制方面进行源头治理，只能通过融资性买卖的个案纠纷裁虽，间 接实现对 融资性买卖的标准指引功能。而正确审理融资性买卖纠纷，应以准确 识别认定融资性买卖为前提。这在审判实务中应属于一个事实认定问 题。但也有

11、观点认为，私法领域的法律躲避行为并不是独立的理论问 题，而是归属于法律解 释的范畴。换言之，由于法律躲避既不是典型 的合法行为，也不是典型的违法行为，而是介于两者之间的灰色地带; 即使法官凭借审判经验或者一方当事人的举证能够大致觉察隐性合同 的存在，不可能直接就此否认显性合同的效力，还 要取决于法官对当 事人通过躲避法律而订立的合同条款的 解读，以及对相关法律条文的从形式要件上看，融资性买卖完全符合一般买卖的特征，因此很 多情况下确实被作为买卖纠纷进行了审理。在以托盘模式开展的融资 性买卖中，借款方系通过第三方的配合帮助才完成融资，从这个角度 看，融资性买卖乂与合作法律关系存在相似性，容易混淆

12、。融资性买 卖与合作法律关系的根本区别在于，在融资性买卖交易中，贷款人只 希望获取固定收益利息，而没有与借款人共同承当经营风险的意 思；但在合作法律关系中，合作双方那么是利益共享、风险共担。融资 性买卖与一般买卖之间的根本区别在于当事人的真实效果意思为融资 而非买卖，即效果意思与表示行为之间不一致。一般而言，对交易行 为的性质认定应以外在表示行为为准，即遵循表示主义原那么，具体到 商法领域就是遵循外观主义原贝9。但当交易行为明显有悖于一般交易 常理，以至于使人有理由质疑当事人意思与表示不一致，存在掩盖非 法目的、躲避法律限制之嫌时，那么应采取意思主义，对当事人的真意 进行探究。融资性买卖的识别

13、即属于后者。从方法论的角度看，这种 识别的有效途径，就是通过对融资性买卖合同的内容、交易环节、交 易流程等外在形式证据的综合考虽，找出其与正常的买卖交易习惯存 在的明显不同之处，进而揭示出这种 差异背后的真实动机和目的。在 审判实务当中，如果当事人主动向法庭提供了能够证明缔约时当事人 之间的效果意思为借贷而非买卖的证据，那么这种事实查明的过程相对 简单；当行为人有意隐瞒缔约效果意思，竭力掩盖借贷的真实意图时,如何透过表象发现买卖形式背后隐藏的当事人的真实交 易目的，无疑 是对法官阅历、智识、经验等的考验，也是审判的难点。笔者认为，融资性买卖的具体形式虽然千差万别，但并非无 规律可循，通过对交易

14、实例、案件的实证研究，可 以归纳出其典型特 征，进行类型化处理，这是正确、快速识 别融资性买卖、保障裁判尺 度统一的捷径。根据当事人之间 是否存在着真实的买卖意图和产品需 求、货物是否实际交付 流转，融资性买卖的根本类型大致可以分为两 种。一资金空转型的融资性买卖在这种融资性买卖中，参与交易的各方当事人都没有真实的买 卖意图，各方对名为买卖、实为借贷的交易性质均属明知，买卖标的 物通常存放于第三方仓库中不实际交付流转，甚至很多情形下根本不 存在标的物，买卖纯粹是资金 融通所披的合法外衣。具体而言，此类 融资性买卖的主要特征是：1.三方或三方以上主体 之间进行闭合型循环买卖。循 环买卖的根本模式

15、是：岀借资金的企业 先作为买入方对外签订买卖合同，将资金以货款形式支付岀去，经过 一定期限后，再作为卖出方签订另一个标的物数虽、质虽等相同或相似的买卖合同, 从而在参与交易各方之间形成一个闭合的资金往返路径。在这一循环中,贷款方以货款形式回收资金，通过买卖价差获取固定利息收益。 为了掩饰借贷双方之间直接以同一标的物进行逆向 虚假买卖的行为， 当事人往往会再引入一个关联公司或合作单位，开展三方之间的托盘 交易。第三方参与托盘交易，主 要扮演两种角色：一种是以中间商、“二传手的角色，在借 贷企业之间衔接过渡，开展形式上的连环买卖，资金最终 由借款企业 通过向贷款企业冋购货物的形式归还出借方；另一种是第三方为借款 企业的关联企业或合作单位，由其实施 回购行为，以货款形式将借款 返还给出借方，关联企业之间 再通过内部交易结算完成闭合型的资金 循环。除此种根本模式外，实践中还有第三方与贷款企业签订委托合 同，委托贷