主合同当事人串通骗取担保.docx

1、主合同当事人串通骗取担保主合同当事人串通骗取担保 篇一：哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵 哪些因素会成为担保合同的致命瑕疵 担保合同的效力问题是司法实务中最常遇到的问题之一。有关担保合同效力的规定繁多，除担保法和担保 法解释之外，还有大量的规定出现或者隐含于公司法 海关法等其他相关法律法规之中。今天无讼阅读为大家 推荐的这篇文章，就对现行法律法规中存在的影响担保合同 效力的因素进行了较为全面的梳理和汇总，并配合以相关实 务案例佐证。担保效力是指担保成立后所发生的法律后果。影响担保 效力的因素，指的是对担保效力发挥作用，使担保有效、失 效或效力发生改变的因素，概括起来有如下方面：一、借款合同效力

2、对担保合同效力的影响 物权法第 172 条规定：”主债权债务合同无效，担 保合同无效，但法律另有规定的除外。 ”而担保法第五 条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保 合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 ”因此，贷款 合同无效将导致贷款担保合同无效。虽然担保法第五条第一款后半句规定” 担保合同另有约定的， 按照约定”， 但根据我国法院在司法实践中大多将这种独立于主合同效 力的担保限制适用于国际经济活动，在国内担保活动中坚持”二、担保人不具备相应的资格或权限缺乏主体资格主要是发生在企事业单位借款人没有取 得相应主体资格的情形，如企业被吊销营业执照或营业执照 超过有效期。此外，根

3、据担保法的规定，不可以担当保 证人的范围：（一）国家机关（ 担保法第 8 条） 原则上不可以；例外：经国务院批准为使用外国政府、 国际经济组织贷款而转贷的可以。（二）事业单位、社会团体公益类法人一般不可以（ 担保法第 9 条）；例外：从 事经营活动的事业单位、社会团体可以担当保证人。（三）企业法人之职能部门 绝对不可以担当保证人，因其不具有民事主体资格。（四）企业法人之分支机构在法人书面授权范围内，有效（ 担保法第 10 条第 2 款）；法人书面授权范围不明，有效（ 担保法解释第 17 条第 2 款）；无授权或超出授权范围的部分， 无效（担保法 第 29 条）。 司法实务：一、法定代表人以公司

4、名义承诺担保的， 视为公司行为。 （人民司法案例 XX年第12期）二、自来水公司虽具有一定的公共服务性质，但并不属于”以公益为目的的事业单位” ，所签订的担保合同有效。（最高人民法院公报 XX年第9期）三、 担保人作为上市公司违反证监会关于上市公司对外担保总额的规定， 不构成债权人过错， 其担保责任不能免除。（奚晓明主编：最高人民法院商事审判指导案例 XX年合同与借贷担保卷，中国民主法制出版社，第 443 页）四、 不具有法人资格的企业分支机构在无总公司授权情 况下提供的担保行为无效，其民事责任由总公司承担。 （江 必新主编：全国法院再审典型案例评注 ，中国法制出版社， 第 527531 页）

5、五、 企业法人与其分公司共同进行担保，应认定作为法 人的企业对分支机构担保进行授权。 （奚晓明主编： 最高人 民法院商事审判指导案例 XX 年第五卷（上） ，中国法制出 版社，第 304 页）六、 公司财务负责人在相关担保合同及担保财产清单上签字，应视为其代表公司实施的民事法律行为。 （奚晓明主 编：最高人民法院商事审判指导案例 XX年第五卷（下），中国法制出版社，第 567 页）七、 企业法人职能部门提供保证导致保证合同无效的， 保证人承担民事责任部分不能超过债务人不能清偿部分的1/2。（奚晓明主编：民商事审判指导 XX年第2辑，人民法院出版社，第 215 页）三、担保人的意思表示有瑕疵（一

6、）根据担保法第三十条，主合同当事人双方串 通，骗取保证人提供保证的，或主合同债权人采取欺诈、胁 迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的， 保证人不承担保证责任。 担保法解释第四十条还规定： 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实 意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、 胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。 ”即保证人 不承担保证责任。（二）担保法解释第四十一条规定： ”债务人与保证人 共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请 求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人 与债务人承担连带赔偿责任。 ”（三）根据担保法解释第三十九

7、条，在贷款合同发 生借新还旧的场合，除非新贷与旧贷系同一保证人，在保证 人不知道或不应当知道贷款合同当事人协议以新贷偿还旧 贷的，保证人不承担民事责任。（四）抵押合同中关于主债权、抵押财产的约定应该明 确。根据担保法解释第五十六条，抵押合同对被担保的 主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同 和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立 司法实务贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款，违背了保 证人提供保证时的真实意思的，应确认保证担保无效。裁判要旨：保证人在其出具的不可撤销的担保书中 明确表示，其根据贷款合同的规定而同意担保，故贷款合同 中关于”贷款用途”的约定亦属于保证合同的内

8、容，对贷款 人均具有法律约束力。贷款人明知借款人改变了其中五笔贷 款的用途，仍发放该贷款，违反了约定，对保证人构成了欺 诈。根据 1994年4月 15日颁布实施的关于审理经济合同 纠纷案件有关保证的若干问题的规定第 19 条的规定，应 认定保证人为该五分贷款合同提供的担保无效。 （奚晓明主 编：商事审判指导案例合同与借款担保卷 XX年版，中国法制出版社，第 300-310 页）四、担保行为违反法律或行政法规（一）我国公司法第一百四十三条规定： ”公司不 得接受本公司的股票作为质押权的标的。 ”因此，以本公司 股票为本公司债权设定的质押无效。（二）根据我国公司法第十六条规定：公司为他人 担保，须

9、按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东 大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必 须经股东会或者股东大会决议。相关股东或者受实际控制人 支配的股东，不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股 东所持表决权的过半数通过。 公司法第一百二十二条规 定：上市公司提供担保的，如其在一年内担保金额超过公司 资产总额 30，应当由股东大会做出决议， 并经出席会议的 股东所持表决权的三分之二以上通过。因此，如果公司对外 担保违反了上述规定，担保可能被认定无效。（三）证监会、银监会关于规范上市公司对外担保行 为的通知规定了必须由股东大会决议的对外担保以及决议程序等。根据我国合同法第五十二条，

10、规定合同无效的法律依据应该是法律或者行政法规，因此， 上市公司提供的担保不会仅因违反该规定而无效，但会导致 我行违反银监会的监管要求。所以遇到上市公司的担保的还 是应该严格审查是否符合上述规定。（四）根据我国破产法第三十二条，法院受理破产 申请前一年内，破产企业对没有财产担保的债务提供财产担 保的行为，管理人有权请求法院予以撤销。（五）担保法解释第六十九条规定： ”债务人有多个普 通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意 串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了 履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损 害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。 ”（六

11、）物权法第一百八十六条规定： ”抵押权人在债 务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务 时抵押财产归债权人所有。 ”担保法第四十条规定： ”订 立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务 履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债 权人所有。”担保法解释第五十七条进一步规定： ”当事人在 抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵 押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效 不影响抵押合同其他部分内容的效力。 ”（七）物权法第二百十一条规定： ”质权人在债务履 行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质 押财产归债权人所有。 ”担保

12、法第六十六条规定： ”出质 人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未 受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 ”根据担保法 解释第九十六条，当事人在质押合同中约定，债务履行期届 满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为债权人所有的内 容无效。该内容的无效不影响质押合同其他部分内容的效力。（八）根据我国民法通则第五十八条和合同法 第五十二条，当事人恶意串通，损害国家集体或者第三人利 益设定的担保无效。司法实务 一、当事人为融资目的开立信用证属以合法形式掩盖非 法目的，因此导致担保无效的，担保人应根据其过错承担责 任。（最高人民法院办公厅编：最高人民法院公报XX年卷，人民法院出版社，第

13、259 页）二、信托公司违反中国人民银行规定，接受银行和其他 金融机构委托办理委托贷款业务的，所签委托贷款合同应无 效。（最高人民法院中国应用法学研究所编： 人民法院案例 选XX年第1辑，人民法院出版社，第 164页）五、抵质押人对抵质押物欠缺处分权（一） 根据担保法解释第五十四条，未经其他共有 人的同意， 共同共有人以其共有财产设定的抵押无效。 但是， 其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵 押有效。（二） 全民所有制工业企业转换经营机制条例第十 五条规定： ”企业根据生产经营的需要，对一般固定资产， 可以自主决定出租、抵押或者有偿转让；对关键设备、成套 设备或者重要建筑物可以

14、出租，经政府主管部门批准也可以 抵押、有偿转让。 ”根据最高人民法院关于国有工业企业 以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效 力问题的批复 （法释 XX14 号），此类抵押合同如无其他 法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认 定抵押合同无效。（三） 海关法第三十七条规定： ”海关监管货物，未 经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、 抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”物权法第一百八十四条、 担保法第三十七 条第一款第（五）项规定， ”依法被查封、扣押、监管的财 产”不得抵押。因此，未经海关许可，以海关监管货物设定 的抵押无效。司

15、法实务 一、共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有 人的同意，抵押无效。但第三人善意、有偿取得抵押权的， 应认定抵押合同有效。 （黄有松主编：民事审判指导与参考 XX 年第 1 卷，法律出版社，第 412 页）二、公司被吊销营业执照后，股东不履行清算义务且私 自处分抵押财产，股东应在处分公司财产范围内对公司债权 人承担侵权的赔偿责任。 （最高人民法院中国应用法学研究 所编：人民法院案例选XX年第1辑，人民法院出版社第 335 页）六、用于抵质押的标的物为禁止流通物或不得转让（一）物权法第一百八十四条，下列财产不得用于 抵押。因此，以下列财产设定的抵押无效：（ 1 ）土地所有权；（2） 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土 地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3） 学校、幼儿园、 医院等以公益为目的的事业单位、 社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施设定抵押无效。但根据担保法解释第五十三条，上述单位以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为 自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。为第三 人债务设定抵押则无效 ;（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（二）根据物权法第一百八